1 - Un décret sécurise divers aspects de l’activité partielle

Lorsque l’employeur dépose une demande d’autorisation d’activité partielle, il doit l’accompagner de l’avis préalable du comité social et économique (CSE), sous réserve, naturellement, que l’entreprise soit dotée d’une telle institution.

Le décret du 26 juin 2020 précise expressément que cette obligation de consultation concerne uniquement les entreprises d’au moins 50 salariés (c. trav. art. R. 5122-2 modifié).

Cette nouvelle de rédaction dissipe les doutes suscités par les règles de consultation issues du décret du 25 mars 2020, qui ne comportaient aucune réserve quant à l’effectif de l’entreprise (décret 2020-325 du 25 mars 2020, JO du 26), contrairement à la rédaction antérieure à la crise du covid-19. Néanmoins, à l’occasion d’une mise à jour le 3 avril 2020 de ses questions/réponses sur l’activité partielle, le ministère du Travail avait précisé que, de son point de vue, comme antérieurement, l’obligation de consultation du CSE ne valait que dans les entreprises de 50 salariés et plus (CSE de « plein exercice ») (voir FH 3837, § 10-13).

Le code du travail est donc maintenant en phase avec la position de l’administration.

Le décret précise les conditions dans lesquelles le remboursement des sommes versées au titre de l’allocation d’activité partielle peut être demandé à l’employeur.

Il est désormais prévu que l’administration demande à l’employeur de rembourser à l’Agence de services et de paiement (ASP) les sommes perçues au titre de l’allocation d’activité partielle dans un délai qui ne peut pas être inférieur à 30 jours. La réglementation antérieure ne fixait aucun plancher pour le délai de remboursement (c. trav. art. R. 5122-10 modifié).

Les circonstances justifiant une demande de remboursement sont :

Pour mémoire, l’employeur doit en effet souscrire des engagements en cas de demande de renouvellement d’une autorisation d’activité partielle ou lorsqu’il a déjà placé ses salariés en activité partielle sur les 36 mois précédant la date de dépôt d’une demande d’activité partielle (c. trav. art. R. 5122-9 ; voir « Activité partielle et situation économique », RF 1108, § 3009).

Rappelons enfin que, sans changement, le remboursement peut ne pas être exigé s’il est incompatible avec la situation économique et financière de l’entreprise.

Cette mesure et celles qui suivent (voir §§ 1-4 à 1-6) sont temporaires, car applicables aux salariés placés en activité partielle entre le 12 mars et le 31 décembre 2020 (décret art. 2).

Une ordonnance du 22 avril 2020 a ouvert la possibilité aux employeurs, sur le fondement d’un accord collectif (accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, convention ou accord de branche) ou, à défaut d’accord, après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise, de placer en activité partielle leurs salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier, à condition que cette individualisation soit nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité (ord. 2020-346 du 27 mars 2020, art. 10 ter, créé par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 8 ; voir FH 3840, § 3-8).

Le décret précise que les employeurs concernés doivent transmettre à l’autorité administrative, selon le cas, l’accord collectif ou l’avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise (décret art. 3) :

❶ au moment du dépôt de la demande préalable de placement en activité partielle ;

❷ ou, si l’autorisation a déjà été délivrée, dans un délai de 30 jours à compter de la date de signature de l’accord ou de remise de l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise.

Pour les demandes d’autorisation de placement en activité partielle présentées avant le 28 juin 2020, ainsi que, dans l’hypothèse ❷ ci-dessus, lorsque l’accord collectif a été signé ou l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise remis avant cette date, l’employeur dispose de 30 jours à compter du 28 juin 2020 pour transmettre l’accord ou l’avis à l’administration.

Le décret prévoit une procédure permettant à une entreprise de grouper les demandes d’activité partielle portant sur plusieurs établissements de départements différents.

Dès lors qu’une demande d’autorisation d’activité partielle concerne au moins 50 établissements situés dans plusieurs départements, pour le même motif et la même période, l’entreprise peut déposer une demande unique pour l’ensemble de ces établissements auprès d’un seul préfet de département (n’importe lequel parmi ceux où au moins établissement est implanté) (décret art. 4).

En revanche, le contrôle de la régularité des conditions de placement en activité partielle des salariés est confié au préfet de département où est implanté chacun des établissements concernés.

En principe, seules les heures perdues en deçà de la durée légale du travail (ou de la durée collective ou contractuelle inférieure) sont indemnisables au titre du chômage partiel. Dès lors, les heures supplémentaires ne sont, en principe, pas indemnisables au titre de l’activité partielle (c. trav. art. R. 5122-11). Il en est de même des heures d’équivalence effectuées au-delà de la durée du travail dans certains secteurs.

Cependant, dans le contexte de la crise sanitaire, le gouvernement a décidé de déroger à ces principes dans une certaine mesure (ord. 2020-346 du 27 mars 2020 modifiéeart. 1 1 bis nouveau mars 2020 modifiée, art. 1 et 1 bis nouveau, créé par ord. 2020-460 du 22 avril 2020, art. 7).

Du 12 mars 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020, les heures d’équivalence rémunérées sont, par exception, indemnisables (voir FH 3836, § 6-12).

Sur la même période, sont également indemnisables les heures supplémentaires structurelles comprises dans le volume de travail prévu par (voir FH 3840, § 3-6 ; voir FH 3841, § 7-2) :

Pour ces situations, le décret précise « dans le dur » la règle de calcul à retenir en vue de déterminer la rémunération horaire de référence servant à déterminer le montant des indemnités et des allocations d’activité partielle (décret art. 5) :

Le décret prévoit que l’administration ne procédera pas à la récupération de sommes indûment perçues par les employeurs au titre des demandes d’indemnisation d’activité partielle relatives au mois de mars et avril 2020, lorsqu’ils auront intégré la rémunération d’heures supplémentaires (autres que les heures supplémentaires structurelles exceptionnellement indemnisables) dans la base de calcul des indemnités d’activité partielle (décret art. 6).

Le décret réserve cependant le cas de la fraude : dans cette situation, l’administration pourra récupérer les sommes en cause.

On remarquera que la mesure vise uniquement les mois de mars et avril et ne protège donc pas les entreprises pour les mois ultérieurs (mai, juin, etc.).

Par cette mesure, l’administration entend sans doute faire preuve de mansuétude sur les deux mois durant lesquels elle a élaboré au fil de l’eau sa doctrine sur l’assiette et les modalités de calcul du taux horaire de référence des indemnités et des allocations d’activité partielle.

Pour finir, on soulignera que cette disposition cible les employeurs qui auraient intégré la rémunération d’heures supplémentaires non indemnisables dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié. Situation à ne pas confondre avec celles d’employeurs qui auraient versé des indemnités d’activité partielle pour des heures supplémentaires non indemnisables…