6 - De la portée juridique des questions-réponses ministérielles à la lumière de la crise du covid-19

Premier constat, ces documents questions/réponses qui sont rendus publics sont élaborés par l’administration centrale de l’État ou par des établissements publics à caractère administratif telle que l’ACOSS de leur propre initiative, même si leur origine se trouve parfois dans des questions reçues de personnes physiques ou morales destinataires d’une règle de droit dont elles sollicitent l’explicitation. Ils peuvent donc être regardés comme des actes administratifs unilatéraux dès lors qu’ils sont, par construction, dépourvus de tout caractère contractuel.

En second lieu, ce ne sont pas des décisions individuelles puisque leurs destinataires ne sont pas nommément désignés et ne sauraient raisonnablement l’être. Elles se rapprochent donc formellement de la catégorie des décisions de portée générale.

Ceci établi, reste à se demander si les « réponses » fournies dans ce cadre peuvent être qualifiées d’actes décisoires au sens de l’article L 200-1 du code des relations entre le public et l’administration ce qui, compte tenu de ce qui a été établi plus haut, revient à s’interroger sur leur nature réglementaire.

Selon ce texte, « les actes administratifs unilatéraux décisoires comprennent les actes réglementaires, les actes individuels et les autres actes décisoires non réglementaires. Ils peuvent être également désignés sous le terme de décisions, ou selon le cas, sous les expressions de décisions réglementaires, de décisions individuelles et de décisions ni réglementaires ni individuelles » (CRPA art. L. 200-1).

Pour répondre à cette question, il est tentant d’appliquer à ces initiatives de l’administration le critérium permettant de qualifier juridiquement tout une série d’actes aux appellations variées (circulaires, instructions, directives, note, etc.…). Mais, cette façon de procéder rencontre au plan matériel une limite importante dès lors que, même si elles sont, pour certaines, publiées, les décisions précitées sont vouées à la communication entre les membres du gouvernement et leur administration tandis que, par définition, les dispositifs examinés ici (ex. : questions/réponses sur l’activité partielle) sont tournés vers l’extérieur et explicitement destinés aux usagers du droit.

Sous cette réserve, cette technique de communication peut cependant être rapprochée des circulaires et autres instructions car, dans tous les cas, le but est comparable. Il s’agit d’expliciter une ou plusieurs règles de droit, d’en donner un « mode d’emploi » sans toutefois en première intention ajouter à l’ordonnancement juridique un élément nouveau.

Dès lors, il paraît possible d’affirmer que les renseignements ainsi fournis par l’administration sont purement « interprétatifs », ne comportent aucune partie réglementaire et paraissent se rattacher à la « doctrine administrative » dont, hors du particularisme du droit fiscal (LPF art. 80-A), le juge administratif détermine la portée juridique de manière relativement empirique.

C’est ainsi que le Conseil d’État considère qu’une cour administrative d’appel viole le droit lorsqu’elle n’examine pas l’argument aux termes duquel un requérant fonde son comportement sur ladite doctrine administrative (CE 14 mai 2014, n° 358498). Ce faisant, sous réserve qu’elle soit « suffisamment claire », le juge accorde une valeur juridique à l’interprétation que l’administration fait d’une règle de droit préexistante. Encore faut-il que cette prise de position soit rendue publique faute de quoi, elle acquiert le statut de « doctrine interne » non opposable aux administrés et l’administration elle-même (CE 14 mai 2014, n° 358498). Il faut aussi que le requérant qui prétend s’en prévaloir ne se contente pas d’en soutenir l’existence mais, en fournisse explicitement les références (CE 10 juillet 2019, n° 425892).

En revanche pour le juge judiciaire, de telles prises de position ministérielles ou en provenance de l’ACOSS sont dépourvues de portée normative (cass. civ., 2e ch., 30 mars 2017, n° 15-25453, BC II n° 67), même si, en pratique, elles sont largement appliquées par les organismes de recouvrement.

Il paraît donc raisonnable de considérer que les réponses élaborées par les administrations et rendues publiques aux fins d’utilisation par les usagers sont un élément de la « doctrine administrative » pouvant être, le cas échéant, dans le cadre d’un contentieux, opposé à leurs auteurs pour contester une de leurs décisions postérieures ou solliciter une indemnisation du fait du préjudice occasionné par une application erronée des lois et règlement fondée sur les renseignements délivrés par l’administration dans ce cadre.

Cette conclusion semble conforme aux dispositions figurant notamment aux articles L. 312-2 et L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration dont les dispositions (CRPA art. L. 312-2 et L. 312-3) sont également applicables aux établissements publics administratifs et aux organismes de sécurité sociale.

Issu de la loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (loi 2018-727 du 10 août 2018, JO du 11), l’article L. 312-3 précise que « toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’État et publiés sur des sites internet désignés par décret. Toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n’affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n’a pas été modifiée ». Aux termes de l’article L. 312-2, les documents concernés sont, notamment « (…) les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ».

Enfin, l’usage de ce droit est subordonné à la publication des documents précités conformément à des règles précisées par décret (décret 2018-1047 du 28 novembre 2018, JO du 30).

Il est ainsi prévu que chaque site ministériel – la liste dressée (CRPA art. D. 312-11) vise notamment le site https://travail-emploi.gouv.fr comme le site https://solidarites-sante.gouv.fr – est un support de publication des réponses ministérielles visées à l’article L. 312-2 qui doit préciser la date de dernière mise à jour de la page donnant accès à ces documents ainsi que la date à laquelle chaque document a été publié sur le site (CRPA art. R. 312-10). Cette exigence de « datation » explique l’observation formulée sur les nombreuses mises à jour du document relatif à l’activité partielle sur le site du ministère du travail, ainsi que les praticiens ont pu eux-mêmes le constater.

C’est en outre, conformément au 2° alinéa de l’article R. 312-10 du même code qui impose cette mention que, par exemple, le site du ministère du Travail contient une rubrique dénommée « Documents opposables Travail, Emploi, Formation professionnelle » qui indique au visa de l’article L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration que « toute personne peut se prévaloir de l’interprétation d’une règle même erronée, opérée par les documents publiés sur cette page… ».

Les réponses rendues publiques par l’administration dans le cadre des dispositifs examinés ici lui sont donc opposables. Il est cependant certain qu’en tant que telle, comme les circulaires à caractère interprétatif, elles ne peuvent être, par elles-mêmes, déférées au contrôle du juge de l’excès de pouvoir dès lors que, par définition, elles ne font pas grief (CE 18 décembre 2002, n° 233618). 

On peut toutefois s’interroger sur la portée de cette opposabilité dans les relations qui relèvent du seul droit privé qu’il s’agisse des relations employeur/salarié ou employeur/CSE… Notre interrogation sera toutefois de courte durée car cette opposabilité est inexistante en pur droit. En clair, un salarié ne peut pas se prévaloir à l’encontre de son employeur, ni inversement un employeur à l’encontre de son salarié, d’une précision ayant pour seule source un document répondant aux conditions d’opposabilité du CRPA et non susceptible d’être rattachée à une règle juridique ou à une jurisprudence de référence.

En ce qui concerne spécifiquement les cotisations et contributions sociales, le code de la sécurité sociale contient un mécanisme spécifique d’opposabilité, qui fut d’ailleurs le premier en date en matière sociale depuis une ordonnance du 6 juin 2005 (c. séc. soc. art. L. 243-6-2 ; ord. 2005-651 du 6 juin 2005).

De ce texte il résulte que lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément au code des relations entre le public et l’administration (voir § 6-5), les organismes en charge du recouvrement, notamment les URSSAF, ne peuvent demander à réaliser une rectification ou, lors d’un contrôle procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration.

Ce mécanisme d’opposabilité est appliqué strictement par la Cour de cassation qui refuse notamment au cotisant d’en bénéficier s’il n’a pas effectivement appliqué l’interprétation administrative en cause et souhaite obtenir le remboursement de cotisations qu’il n’aurait pas acquitté s’il l’avait appliqué (cass. civ., 2e ch., 14 février 2013, n° 12-13339, BC II n° 28), ou pour s’opposer à une observation pour l’avenir de l’organisme de recouvrement (cass. civ., 2e ch., 24 mai 2017, n° 16-15724, BC II n° 106).