1 - La Cour de cassation approuve le barème Macron

Les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 ont mis en place un barème afin d’encadrer le montant des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse versées lorsque le salarié n'est pas réintégré dans l'entreprise. Le barème prend en compte la taille de l'entreprise, l'ancienneté du salarié et son salaire. Les montants minimaux, applicables à partir d'une année d'ancienneté, varient entre 0,5 et 3 mois de salaire brut. Quant aux montants maximaux, ils varient entre 1 et 20 mois de salaire brut (c. trav. art. L. 1235-3). En revanche, le barème ne s'applique pas aux indemnités versées à la suite d’un licenciement jugé nul (c. trav. art. L. 1235-3-1).

Depuis plusieurs mois, ce barème est fortement critiqué devant les juges du fond. Il lui est principalement reproché de violer l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Organisation internationale du travail) et l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui prévoient le droit à une « indemnité adéquate » ou toute autre « réparation appropriée ». Si certains conseils de prud'hommes ont écarté de telles critiques, d'autres les ont suivies et ont donc refusé de se conformer au barème (voir FH 3775, § 2-1).

Confrontés à leur tour à l’argument tiré de « l’inconventionnalité » du barème Macron (à savoir son éventuelle non-conformité aux textes internationaux précités), les conseils de prud’hommes de Louviers et de Toulouse avaient saisi la Cour de cassation pour avis (voir FH 3793, rubrique « brèves »).

Le mercredi 17 juillet 2019, la formation plénière de la Cour suprême a rendu deux avis dont la substance est la même : le barème Macron est conforme à l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT, les autres textes internationaux invoqués ayant été écartés (voir § 1-3).

Certains craignaient que la Cour de cassation refuse de se prononcer sur les demandes d’avis des conseils de prud’hommes puisqu’elle avait déjà rejeté des saisines pour avis sur la compatibilité d’un texte du code du travail avec des textes internationaux (cass. avis 12 juillet 2017, avis n° 17-70009 PB ; cass. avis 16 décembre 2002, avis n° 00-20008).

Il n’en est finalement rien.

La Cour rappelle, dans sa note explicative, qu’elle avait déjà entamé un début d’évolution dans certains avis récents (cass. avis 7 février 2018, n° 17-70003 ; cass. avis 12 juillet 2018, n° 18-70008). Consacrant cette avancée, sa formation plénière a décidé que la compatibilité d’une disposition de droit interne avec des normes européennes et internationales pouvait faire l’objet d’une demande d’avis si son examen impliquait un contrôle abstrait ne nécessitant pas l’analyse d’éléments de fait qui relève du juge du fond. Elle a considéré que c’était bien le cas avec le barème Macron.

Trois textes de droit international étaient au cœur des débats :

La Cour de cassation a écarté l’applicabilité des deux premiers textes, estimant que le premier était sans rapport avec le sujet et que le second ne relevait pas du mécanisme de l’applicabilité directe, ce qui interdit à un salarié de s’en prévaloir à l’encontre de son employeur. En revanche, la Cour de cassation a estimé que l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT était d’application directe en droit interne.

Une fois tranché l’applicabilité des textes de droit international invoqués, la Cour de cassation a examiné la compatibilité de l’article L. 1235-3 du code du travail relatif au barème Macron avec l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT. Pour rappel, en cas de licenciement injustifié, la convention OIT prévoit, sur le plan indemnitaire, « le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

Aux yeux de la Cour de cassation, le terme « adéquat » doit être compris comme réservant aux États parties une marge d’appréciation. Elle en a déduit que le barème Macron, qui laisse au juge le soin de déterminer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entre un montant minimal et un montant maximal, était compatible avec les dispositions de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT, l’État n’ayant fait qu’user de sa marge d’appréciation.

Elle rappelle également que le barème est écarté en cas de nullité du licenciement, qui sanctionne les cas les plus préjudiciables (licenciement discriminatoire, licenciement dans un contexte de harcèlement, etc.).

Le barème Macron avait déjà été doublement validé par le Conseil d'État et par le Conseil constitutionnel. Le Conseil d’État avait jugé ce barème conforme à la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et à l’article 24 de la Charte sociale européenne (CE 7 décembre 2017, n° 415243). Pour sa part, lors de l’examen de la loi de ratification des ordonnances du 22 septembre 2017, le Conseil constitutionnel avait validé le barème au regard de la Constitution (C. constit., décision 2018-761 DC du 21 mars 2018, JO du 31).

L'avis de la Cour de cassation pourrait donc laisser à penser que le sujet est définitivement clos. Même s'il marque sans conteste une étape importante, il faut savoir que, d'un strict point de vue juridique, les juges du fond ne sont pas tenus de le suivre. Certains conseils de prud’hommes pourraient donc entrer en résistance et fixer des indemnités qui dépassent le plafond, au risque d'encourir ensuite les foudres des juridictions supérieures en cas d'appel, voire de pourvoi en cassation.

Prochainement, ce sont d'ailleurs les cours d’appel de Paris et de Reims qui se prononceront sur le barème dans des décisions attendues pour le 25 septembre 2019. Reste à voir si elles s’aligneront sur l’avis de la Cour de cassation.

Compte tenu du nombre de décisions rendues en la matière, il y a aussi de fortes chances que la Cour de cassation soit dans un proche avenir à nouveau saisie du barème Macron, mais cette fois dans le cadre d’un pourvoi en cassation. Or, il est plus que probable qu'elle suivra ses propres avis.