6 - Comité social et économique : 5 points de vigilance

La réforme opérée par l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 confère aux partenaires sociaux un pouvoir de négociation inédit. Un CSE sur-mesure peut être créé, de nombreux points étant ouverts à la négociation, qu’il s’agisse des modalités de mise en place, de la durée des mandats, des consultations, des expertises, du fonctionnement, des moyens, etc.

La loi exige le plus souvent un accord majoritaire sans référendum possible et n’autorise l’accord avec le CSE qu’en l’absence de délégué syndical. Il peut aussi être nécessaire de conclure un accord à la double majorité (protocole d’accord préélectoral) voire un accord unanime (entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives), qu’il s’agisse de modifier le nombre ou la composition des collèges électoraux ou d’augmenter le nombre maximal de 25 élus au CSE central (c. trav. art. R. 2316-1).

Il arrive qu’un texte exige « un accord d’entreprise ». Cette expression elliptique désigne l’accord collectif conclu au niveau de l’entreprise, qu’il s‘agisse d’un accord majoritaire sans référendum possible (50 %), d’un accord ayant recueilli au moins 30 % des suffrages des syndicats représentatifs et approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés ou encore d’un accord issu d’une négociation dérogatoire (élus mandatés ou non ou salariés mandatés + référendum).

L’accord d’entreprise permet par exemple de fixer le nombre d’expertises dans le cadre des consultations récurrentes ; en l’absence d’un accord d’entreprise, l’accord peut être conclu avec le CSE (voir § 6-3) (c. trav. art. L. 2315-79).

Un « accord d’entreprise » permet aussi de fixer le délai dans lequel l’expert doit rendre son rapport (c. trav. art. L. 2315-85), délai qui peut également être fixé par accord entre l’employeur et le CSE sans que le texte ne prévoie de hiérarchie entre les accords.

Un « accord d’entreprise » peut également déterminer la contribution patronale aux activités sociales et culturelles (ASC) (c. trav. art. L. 2312-81), répartir la contribution patronale aux ASC entre les CSE d’établissement (c. trav. art. L. 2312-82), augmenter le nombre d’élus au CSE dans les installations nucléaires (c. trav. art. L. 4523-6) ou permettre de ne pas imputer le temps passé aux réunions des commissions sur le crédit d’heures (c. trav. art. L. 2315-11). Dans ces quatre dernières hypothèses en revanche, à défaut d’accord d’entreprise, aucun accord avec le CSE n’est possible, les dispositions supplétives s’appliquent.

L’encadrement de la visioconférence doit quant à lui être négocié exclusivement avec le CSE (c. trav. art. L. 2315-4).

Il importe donc de bien identifier sur quoi et avec qui il est possible de négocier, faute de quoi l’accord serait dépourvu d’effet.

Que l’ordonnance permette de soumettre à l’approbation des salariés un accord fixant le nombre d’expertises, répartissant la contribution patronale entre les comités d‘établissement ou encore de ne pas imputer le temps passé aux réunions des commissions sur le crédit d’heures (voir § 6-2) peut surprendre.

Les salariés sont-ils en mesure de se prononcer sur de tels sujets ? L’employeur avisé négociera avec le CSE (première hypothèse) ou appliquera les dispositions supplétives.

Plus surprenante est la présence de l’expression « à défaut » dans les dispositions relatives aux experts : un accord d’entreprise ou « à défaut » un accord avec le CSE peut déterminer le nombre d’expertises lors des consultations récurrentes. L’expression était autrefois utilisée par le législateur mais l’ordonnance 2017-1386 ne prévoit désormais le recours à l’accord avec le CSE qu’« en l’absence de délégué syndical », ce qui est différent. Pris à la lettre, le texte permet, en cas d’échec des négociations avec les délégués syndicaux, de conclure un accord avec le CSE. L’article a beau être clair, il s’agit sans doute d’une anomalie que la Cour de cassation n’hésiterait pas à corriger en s’inspirant de la volonté du législateur, comme elle vient de le faire en matière d’élections professionnelles (cass. soc. 9 mai 2018, n° 17-14088 FS-PBRI).

Qu’il s’agisse du fonctionnement du CSE ou de ses attributions, les prérogatives des comités sont définies par le législateur en fonction des effectifs de l’entreprise, non de ceux de l’établissement dans lequel un comité est implanté.

Ainsi tous les comités sociaux et économiques d’établissement d’une entreprise d’au moins 50 salariés obéissent au régime des « 50 et + » (personnalité juridique, budget, délibération, nombre de réunions, attributions consultatives, PV, etc.), quand bien même un comité serait implanté dans un établissement de moins de 50 salariés.

Une TPE ou PME d’au moins 50 salariés doit donc conduire une réflexion sur le périmètre d’implantation de ses établissements distincts, elle ne peut se contenter de reproduire l’ancien schéma d’implantation des délégués du personnel en mettant en place des CSE d’établissement (CSEE) là où elle disposait auparavant d’établissements de moins de 50 salariés.

Le CSEE d’un établissement de moins de 50 salariés d’une entreprise d’au moins 50 salariés ne s’apparente pas à l’institution des délégués du personnel.

C’est l’accord d’entreprise définissant le nombre et le périmètre des établissements distincts qui doit fixer les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) (c. trav. art. L. 2315-41).

La formulation est identique pour les représentants de proximité : la loi renvoie à l’accord de découpage de l’entreprise en établissements distincts.

Une telle règle n’est en revanche pas posée pour les autres commissions, la loi se contentant d’exiger un accord majoritaire sans référendum possible, qui peut donc être distinct de l’accord de structuration de l’entreprise (c. trav. art. L. 2315-45).

Il est conseillé d’aborder la mise en place, les attributions et le fonctionnement de la ou des CSSCT (et des représentants de proximité) dès la première négociation sur le découpage de l’entreprise, les commissions n’étant qu’une composante des CSE d’établissement.

Pour autant, le renvoi à l’accord sur le découpage de l’entreprise signifie simplement, à notre avis, que l’accord doit être majoritaire sans possibilité de recourir au référendum. Le texte n’interdit sans doute pas la création d’une ou de plusieurs CSSCT par un avenant à l’accord sur les établissements distincts.

Chaque commission du CSE doit être présidée par l’un de ses membres (c. trav. art. R. 2315-28 : les commissions peuvent comprendre des salariés non élus).

Spécificités de la CSSCT, elle doit non seulement être composée exclusivement de salariés membres du CSE et être présidée par l’employeur ou son représentant, cette disposition étant d’ordre public (c. trav. art. L. 2315-39). Pour la commission économique, la règle n’est que supplétive (c. trav. art. L. 2315-46). Toutes les réunions de la CSSCT doivent donc avoir lieu en présence de l’employeur (c. trav. art. L. 2315-39).

Règle qui explique que le temps passé aux réunions de cette commission n’est pas comptabilisé dans les limites de 30 ou 60 heures annuelles au-delà desquelles les heures passées aux réunions des commissions sont décomptées des heures de délégation.

Que la création de CSSCT soit obligatoire ou facultative, en l’absence d’un accord (majoritaire ou, en l’absence de délégué syndical, avec le CSE) fixant l’ensemble des points à négocier, aucune disposition supplétive n’est prévue. C’est le règlement intérieur du CSE qui définit alors les modalités manquantes, voire l’intégralité des modalités (c. trav. art. L. 2315-44).

Il reviendrait donc au CSE de prévoir dans son règlement intérieur le nombre de membres des commissions, leurs heures de délégation, les moyens qui leur sont alloués, les missions déléguées, etc.

Le règlement intérieur du CSE ne peut cependant pas imposer à l’employeur d’obligation nouvelle (c. trav. art. L. 2315-24), la loi de ratification ayant conféré une valeur législative à cette règle prétorienne.

Les éléments manquants ne peuvent donc être prévus dans le règlement intérieur du CSE qu’avec l’accord de l’employeur. Une impasse n’est pas exclue…

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, au moins quatre réunions doivent être consacrées chaque année en totalité ou en partie à la santé, la sécurité et aux conditions de travail. Des réunions exceptionnelles doivent en outre avoir lieu en cas d’accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves, d’événement grave, ou à la demande de deux membres sur les sujets de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail (c. trav. art. L. 2315-27).

Logiquement, la loi impose à l’employeur d’informer annuellement l’agent de l’inspection du travail, le médecin du travail et l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale de ces réunions et de les leur confirmer par écrit au moins 15 jours avant (c. trav. art. L. 2315-27).

On aurait pu penser que ces personnalités devraient recevoir l’ordre du jour des seules réunions portant sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail, qu’il s’agisse des quatre réunions annuelles ou des éventuelles réunions exceptionnelles, comme c’est le cas lorsque l’entreprise comprend un CHSCT. Et bien non : la loi exige l’envoi de l’ordre du jour de chaque réunion du CSE à l’agent de l’inspection du travail et à l’agent des services de prévention (c. trav. art. L. 2315-30).

Quant au médecin du travail et au responsable interne du service de sécurité, ils ne sont à première vue pas destinataires de l’ordre du jour. L’employeur doit pourtant leur envoyer l’ordre du jour de toutes les réunions, car ils sont désormais membres du CSE ;  le texte relatif au CSE le dit à demi-mot (c. trav. art. L. 2314-3) tandis que l’article L. 2316-4, relatif à la composition du CSE central, affirme sans ambages que ces personnalités en sont membres. Étant membre du CSE, le médecin du travail doit sans doute avoir accès à la BDES.

Certes, l’omission n’est pas assortie d’une sanction spécifique ; mais une fois le CSE en place, il convient néanmoins de modifier sa pratique.

Quel chef d’entreprise ou responsable des relations sociales peut sérieusement établir et actualiser une BDES comportant un si grand nombre d’indicateurs ?

Or la BDES constitue le support de chacune des consultations récurrentes (c. trav. art. L. 2312-18) et, en l’absence de mise à disposition d’une BDES, le délai de consultation ne peut courir (cass. soc. 28 mars 2018, n° 17-13081 FSPB). Le délai ne court sans doute pas davantage en l’absence de mise à disposition d’une BDES complète et actualisée.

Les entreprises de moins de 300 salariés pourraient trouver leur salut au niveau de la branche, qui peut négocier un accord (c. trav. art. L. 2312-21). Mais combien de branches sont en capacité de négocier une BDES ? Combien sont disposées à le faire et sous quel délai ?

Les syndicats auraient quant à eux tort de se désintéresser de cette négociation. L’excroissance de la BDES supplétive (voir § 6-17) réalisée par l’ordonnance Macron ne facilite(ra) pas la mission des élus et représentants syndicaux, qui ne sont sans doute pas en mesure d’exploiter utilement une telle masse de données.

Négocier une BDES efficiente implique de réfléchir aux rubriques et indicateurs adaptés à l’entreprise, en fonction de sa taille, de son secteur d’activité, des enjeux économiques et sociaux auxquels elle est confrontée, etc. Des indicateurs ou rubriques peuvent être modifiés ou supprimés, d’autres ajoutés.

L’essentiel étant de construire un contenu permettant aux élus et représentants syndicaux d’obtenir une information complète et utile pour l’exercice de leurs prérogatives et d’articuler la négociation de la BDES et la négociation sur les consultations récurrentes.