3 - La nouvelle fiscalité des gains sur bitcoins selon le Conseil d'État

Nicolas Canetti

Avocat associé

Cabinet Bornhauser

ncanetti@bornhauser-avocats.fr

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'État vient de rendre un arrêt important qui annule les dispositions de la doctrine administrative prévoyant l'imposition générale des gains occasionnels de cession de bitcoins dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§§ 730 et 740-11/07/2014 ; BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-§ 1080-03/02/2016).

Selon le Conseil d'État, parmi les gains occasionnels, seuls les gains de « minage » relèvent des BNC, les autres gains occasionnels devant relever du seul régime d'imposition des plus-values sur biens meubles (CE 26 avril 2018, nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033). En revanche, les gains habituels continuent d'être imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux.

Si la taxation en plus-values sur biens meubles des gains occasionnels peut s'avérer plus favorable pour le contribuable, certains points restent encore à éclaircir.

Pour l'administration, les gains sur bitcoins relevaient des BIC ou des BNC

Que sont les bitcoins ?

3-1

Le 31 octobre 2008, un dénommé Satoshi Nakamoto déclarait avoir créé un système de monnaie électronique entièrement en pair à pair qui permettrait d'effectuer des paiements en ligne directement d'un tiers à un autre sans passer par une institution financière dont l'unité de compte est le « bitcoin » (voir RF comptable, n° 457 de février 2018).

Reposant sur un protocole informatique de transactions cryptées et décentralisées (la « blockchain ») qui remplit la fonction de registre public des transactions, le bitcoin peut être accepté comme moyen de paiement sur certains sites internet mais aussi auprès de certains commerces de proximité (« Investir dans le bitcoin : prudence ! », AMF 15 novembre 2017).

L'administration fiscale considère le bitcoin comme une unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant à une communauté d'utilisateurs d'échanger entre eux des biens et services sans recourir à une monnaie ayant cours légal (en France, l'euro est la seule monnaie ayant cours légal).

Les bitcoins sont acquis, soit gratuitement en contrepartie d'une participation au fonctionnement du système (activité dite de « minage ») (voir § 3-10), soit à titre onéreux sur des plates-formes internet créées afin de permettre l'achat et la vente de bitcoins contre de la monnaie ayant cours légal (BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§ 730-11/07/2014 ; BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-§ 1080-03/02/2016).

Bitcoins et appellations diverses

Parmi les dénominations attribuées aux bitcoins, les termes de « monnaie virtuelle », « monnaie numérique » ou encore de « cryptomonnaie » reviennent souvent. Or, certains de ces termes sont critiqués par la Banque de France ou l’AMF. Le 23 mai 2017, la Commission d’enrichissement de la langue française a publié au Journal Officiel une définition des cryptomonnaies comme étant des « cybermonnaies » (Vocabulaire de l’informatique, JO du 23 mai 2017, texte n° 20). Si le Bitcoin est la « monnaie » virtuelle la plus connue, il en existe plus de 4 500 autres, par exemple Ether, Litecoin, Dash, Dogecoin, Peercoin, Namecoin…

Cession de bitcoins : activité spéculative taxée en BIC ou BNC

Distinguer les opérations habituelles des opérations occasionnelles

3-2

BIC ou BNC selon que les gains sont habituels ou occasionnels

Selon l'administration, l'émission du nombre de bitcoins étant limitée et déterminée (21 millions d'unités divisibles jusqu'à la 8^e décimale), leur acquisition en vue de leur revente procède d'une intention spéculative.

Lorsque cette activité est exercée à titre habituel et pour son propre compte, elle constitue une activité commerciale par nature dont les revenus sont à déclarer dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) (BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-§§ 730 et 740-11/07/2014).

En revanche, les produits tirés de cette activité, lorsqu'elle est exercée à titre occasionnel, sont des revenus relevant des bénéfices non commerciaux (BNC) (BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-§ 1080-03/02/2016).

Les critères d'exercice habituel ou occasionnel de l'activité résultent de l'examen, au cas par cas, des circonstances de fait dans lesquelles les opérations d'achat et de revente sont réalisées (les délais séparant les dates d'achat et de revente, le nombre de bitcoins vendus, les conditions de leur acquisition, etc.).

À noter
Arguant que les gains tirés de la cession occasionnelle d'unités de bitcoin relèveraient du régime d'imposition des plus-values sur biens meubles de l'article 150 UA du CGI, plusieurs requérants ont saisi le Conseil d'État d'un recours tendant à l'annulation de ces commentaires administratifs.

3-3

Détermination du gain

Les gains sont imposables, quelle que soit la nature des biens ou valeurs contre lesquels les bitcoins sont échangés : échange des bitcoins contre des euros, mais aussi achats de biens de toute nature réglés par des bitcoins.

Dans ce cas, le gain doit être déterminé par référence à la valeur en euros du bien acquis (BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-§ 1080-03/02/2016).

La valeur d'acquisition retenue pour le calcul du résultat imposable est nulle lorsque les bitcoins ont été attribués gratuitement (voir § 3-10).

Exemple
En N, un contribuable acquiert via une place de marché en ligne des bitcoins au cours du jour fixé à 300 € l'unité. En N + 1, il achète auprès d'un e-commerce du matériel informatique d'une valeur de 3 600 € moyennant 3,7 bitcoins. À cette occasion, il a donc réalisé un gain imposable de 2 490 € [3 600 € – (300 € × 3,7)].

Conséquences fiscales de la taxation en BIC ou BNC

3-4

Une imposition pouvant être particulièrement lourde

Si chacune des catégories de revenus professionnels que constituent les BIC et les BNC comporte ses propres règles de détermination et de déclaration des bases d'imposition, ces revenus sont pris en compte pour le calcul de l'impôt sur le revenu au barème progressif (CGI art. 158).

Pour ces gains, l'application d'un taux marginal de 62,001 %, pour ceux réalisés en 2017 (dernière tranche du barème de l’IR à 45 % + contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 4 %, après déduction des 5,1 % de CSG déductible, + prélèvements sociaux de 15,50 %), ou de 62,868 %, pour ceux réalisés en 2018 (dernière tranche du barème de l’IR à 45 % + contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 4 %, après déduction des 6,8 % de CSG déductible, + prélèvements sociaux de 17,20 %) (voir FH 3722, § 1-1), peut s'avérer particulièrement lourde.

La déductibilité effective de la CSG acquittée suppose la réalisation de revenus suffisamment importants l'année de son paiement (CGI art. 154 quinquies, I).
Sur le traitement fiscal au regard de la TVA (CJUE 22 octobre 2015, aff. C-264/14 ; voir RF comptable, n° 457 de février 2018).

3-5

Obligations déclaratives

Tous les contribuables exerçant une activité imposée dans la catégorie des BIC ou des BNC et relevant d'un régime réel doivent souscrire, par voie électronique, une déclaration de leurs revenus professionnels (2031 ou 2035) et en reporter le résultat sur l'annexe 2042 C-PRO de leur déclaration de revenus l'année qui suit leur réalisation (voir « Impôt sur le revenu », RF 1093, § 2900).

Pour le contribuable qui relève d'un régime réel, les sommes déclarées seront majorées de 25 % s'il n'a pas adhéré à un organisme de gestion agréé (OGA) ou fait appel aux services d'un professionnel de l'expertise-comptable dit « viseur » autorisé à ce titre par l'administration fiscale et ayant signé avec cette dernière une convention (CGI art. 158, 7).

En l'absence de souscription dans les délais légaux des déclarations, le montant de l'impôt est assorti de l'intérêt de retard et d'une majoration de 10 %, 40 % ou encore 80 % (en cas d'activité occulte) (CGI art. 1728, 1).

Pour le Conseil d'État, les gains occasionnels sur bitcoins doivent être taxés en plus-values sur biens meubles

Civilement les bitcoins sont des meubles incorporels

3-6

Selon l'article 516 du code civil, « tous les biens sont meubles ou immeubles ». Le Conseil d'État en déduit donc que les unités de bitcoin, ne relevant pas de la catégorie des immeubles, ont donc la nature de biens meubles incorporels, et que leur cession entraîne la constatation d'une plus ou moins-value sur biens meubles.

Fiscalement les gains sur bitcoins relèvent en principe des plus-values sur biens meubles

Détermination du gain

3-7

Puisque les unités de bitcoin ont le caractère de biens meubles incorporels (voir § 3-6), les produits tirés de leur cession par des particuliers domiciliés en France doivent être taxés, en principe, selon le régime des plus-values de cession de biens meubles, en ce qu'ils constituent un gain en capital résultant d'une opération de placement (CGI art. 150 UA).

Il n'en va autrement que lorsque les opérations de cession, eu égard aux circonstances dans lesquelles elles interviennent, entrent dans le champ de dispositions relatives à d'autres catégories de revenus (voir §§ 3-10 et 3-11).

Le Conseil d’État a estimé que l’administration fiscale n’était pas fondée à faire application des dispositions de l’article 92 du Code général des impôts qui prévoient la taxation en BNC des « bénéfices […] de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus ». En effet, le Conseil d’État a estimé que le caractère supplétif de cette catégorie faisait obstacle à son application aux gains de cessions occasionnels de cryptomonnaies dès lors qu’il existe déjà un régime d’imposition, prévu par l’article 150 UA du CGI, applicable aux plus-values réalisées sur la cession de bien meubles à titre onéreux par des personnes physiques.

Dans le régime des plus-values sur biens meubles, la plus ou moins-value brute est égale à la différence entre (CGI art. 150 VB) :

-le prix de cession ;

-et le prix d'acquisition par le cédant.

La plus-value brute ainsi déterminée est ensuite réduite d'un abattement de 5 % pour chaque année de détention au-delà de la 2^e (CGI art. 150 VC, I). Ce qui conduit à une exonération totale d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux après 22 ans de détention.

Attention
Les moins-values ne peuvent jamais être imputées (CGI art. 150 VD, I).

Taxation à 19 % plus prélèvements sociaux

3-8

Sauf exonérations, les plus-values sur les cessions de bitcoins sont donc imposées au taux proportionnel de 19 % (CGI art. 200 B ; voir « Plus-values immobilières – Plus-values sur biens meubles », RF Web 2016-2, § 1700), auquel il convient d'ajouter les prélèvements sociaux au taux global de 17,20 % (c. séc. soc. art. L. 136-7, I.2°). Par ailleurs, ces plus-values sont soumises à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CGI art. 223 sexies).

À noter
L'imposition au taux de 19 % représente ainsi une diminution de 26 points par rapport à l'imposition au barème progressif dans la tranche à 45 % susceptible de s'appliquer, précédemment, aux gains les plus élevés (voir § 3-4).

Dans le régime des plus-values sur biens meubles, sont exonérées les plus-values de cession (CGI art. 150 UA, II et 150 VC, I) :
-de meubles meublants, d'appareils ménagers et de voitures automobiles ;
-de biens meubles, autres que les métaux précieux, dont le prix de cession est inférieur ou égal à 5 000 € ;
-de biens détenus depuis plus de 22 ans compte tenu de l'application d'un abattement de 5 % pour chaque année de détention au-delà de la 2^e (voir § 3-7).
Les plus-values sur biens meubles supportant l'impôt à un taux proportionnel de 19 %, la CSG prélevée n'est pas déductible du revenu imposable de l'année de son paiement (CGI art. 154 quinquies, II).

Obligations déclaratives

3-9

L'impôt sur le revenu afférent à la plus-value réalisée lors de la cession d'un bien meuble est, en principe, déclaré et payé au service des impôts compétent lors du dépôt de la déclaration 2048-M-SD (disponible sur le site www.impots.gouv.fr) (CGI art. 150 VH).

Dans la mesure où la cession n'a été constatée ni par un acte notarié ni par un acte sous seing privé enregistré, cette déclaration 2048-M-SD doit être déposée au service des impôts du domicile du vendeur dans le délai d'un mois à compter de la cession (CGI art. 150 VG, I.4°).

Exceptions à l'imposition en plus-values sur biens meubles

Gains occasionnels de « minage » taxés en BNC

3-10

Le Conseil d'État prononce l'annulation partielle des commentaires administratifs attaqués en ce qu'ils indiquent, de manière générale, que les produits tirés de la cession à titre occasionnel d'unités de bitcoin sont des revenus relevant de la catégorie des BNC (voir § 3-2).

Selon lui, les gains issus d'une opération de cession de bitcoins, y compris s'il s'agit d'une opération de cession unique, restent imposables dans la catégorie des BNC, sur le fondement de l'article 92 du CGI, lorsqu'ils sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement de ce système d'unité de compte virtuelle (activité dite de « minage »).

Selon le vocabulaire de l'informatique, l'activité de minage consiste en « la validation de bloc donnant lieu à la création de nouvelles unités de compte au profit du participant dont le bloc a été retenu par le réseau » (Vocabulaire de l'informatique, JO du 23 mai 2017, texte n° 20).
En pratique, il s’agit d’un processus de surveillance, par lequel les internautes « mineurs » vérifient les transactions et assurent la sécurité du réseau, en utilisant du matériel informatique spécialisé. Leurs ordinateurs sont mis en concurrence et celui qui remporte la validation de la transaction reçoit en échange de nouveaux bitcoins.

Exemple
Un contribuable, membre actif d'une coopérative de « mineurs » (participant au fonctionnement du service), acquiert du matériel informatique spécialisé dans les opérations nécessaires au minage de bitcoins. Grâce à cette installation dédiée, il collecte de manière régulière des bitcoins attribués gratuitement (la valeur d'acquisition retenue pour le calcul du résultat imposable est nulle dans ce cas) à raison des blocs de transactions en bitcoins à la validation desquels il a contribué et cède les bitcoins ainsi acquis sur des places de marchés en ligne en fonction du cours du jour.

Gains habituels taxés en BIC

3-11

Faisant partiellement droit au recours dont il a été saisi en ce qui concerne les gains à titre occasionnel (voir §§ 3-7 et 3-11), le Conseil d'État estime, en revanche, que les gains provenant de la cession à titre habituel de bitcoins acquis en vue de leur revente, y compris lorsque cette cession prend la forme d'un échange contre un autre bien meuble, dans des conditions caractérisant l'exercice d'une profession commerciale, sont toujours imposables dans la catégorie des BIC.

En effet, « l'accomplissement habituel d'opérations ayant le caractère d'actes de commerce, tels que l'achat en vue de la revente de biens meubles, caractérise l'exercice d'une profession commerciale » dont les revenus sont à déclarer dans la catégorie des BIC (c. com. art. L. 110-1, 1° ; CGI art. 34). Dans cette situation, le caractère habituel se double de l'intention spéculative.
On notera que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le requérant en ce que les dispositions combinées des articles L. 110-1 du code de commerce et 34 du CGI instaureraient une différence de traitement entre les contribuables en permettant d'assujettir les gains de cessions de bitcoins aux BIC dès lors qu'elles revêtent un caractère habituel alors que les gains de cession de valeurs mobilières et droits sociaux relèvent des plus-values sur valeurs mobilières, y compris lorsque les cessions revêtent un caractère habituel, n'a pas été retenue par le Conseil d'État.

Les zones d'ombre du nouveau traitement fiscal prescrit par le Conseil d'État

Opposabilité de la décision

Taxation en plus-values sur biens meubles pour les faits générateurs à compter de l'annulation

3-12

Les produits tirés de cessions occasionnelles de bitcoins (autres que les gains occasionnels de « minage » qui restent imposés en BNC ; voir § 3-11) réalisées à compter de la décision du Conseil d'État (soit à compter du 26 avril 2018) devront être déclarés en plus-values sur biens meubles (et non plus dans la catégorie des BNC).

Maintien possible de l'imposition en BNC pour les faits générateurs antérieurs à l'annulation

3-13

La question se pose de savoir dans quelle catégorie (BNC ou plus-values sur biens meubles) devront être déclarés les produits tirés de cessions à titre occasionnel (autres que les gains occasionnels de « minage ») réalisées avant le 26 avril 2018 ?

Le Conseil d'État considère que l'annulation d'une instruction administrative n'emporte pas d'effet rétroactif (CE 8 mars 2013, n° 353782). Ainsi, lorsque le juge de l'excès de pouvoir annule une interprétation opposable en application de l'article L. 80 A du LPF (en l'espèce : BOFiP-BIC-CHAMP-60-50-11/07/2014, § 730 alinéa 3 ; BOFiP-BNC-CHAMP-10-10-20-40-03/02/2016, § 1080 alinéa 3, 2^e phrase), l'objectif de sécurité juridique poursuivi par ce dernier article prévaut si bien que cette annulation n'a pas l'effet rétroactif normalement attaché à une annulation pour excès de pourvoir. L'annulation ne vaut donc que pour l'avenir (BOFiP-SJ-RES-10-10-10-§ 405-18/07/2013).

Par conséquent, les contribuables peuvent continuer à se prévaloir de la doctrine annulée pour la période antérieure à l'annulation (imposition générale en BNC pour les produits tirés de la cession de bitcoins à titre occasionnel) si celle-ci leur est plus favorable. À défaut, ce sont les règles nouvelles qui s'appliquent (imposition selon le régime des plus-values sur biens meubles).

Sur les difficultés pratiques liées aux obligations déclaratives (voir § 3-16).

En revanche, ils ne peuvent plus se prévaloir de la doctrine annulée pour les impositions dont le fait générateur intervient postérieurement à l'annulation (voir § 3-12).

Taxation en plus-value sur biens meubles versus imposition en BIC ou BNC

Dans certains cas, les contribuables pourront trouver un intérêt à maintenir leurs gains sous l’égide d’une taxation en revenu d’activité : ce sont ceux dont le niveau annuel du revenu net imposable, gains nets compris, ne dépasse pas un taux d’imposition moyen de 19 % (ce qui correspondrait, pour un célibataire sans enfants à charge, à un revenu inférieur à 52 000 €) et/ou ceux qui ont cédé des cryptomonnaies pour un prix très élevé par rapport à leur prix d’acquisition et qui auraient donc intérêt à être taxés sur le prix de vente diminué de l’abattement forfaitaire « micro BIC » (71 %) ou « micro BNC » (34 %) plutôt que sur leur plus-value réelle, pourvu qu’ils respectent les seuils d’application de ces régimes.

Enfin, les contribuables ayant réalisé de lourdes pertes pourraient souhaiter conserver la possibilité de les imputer sur des gains réalisés la même année ou sur d’éventuels gains ultérieurs, ce qui est impossible sous le régime des plus-values sur biens meubles qui ne prévoit que la taxation des gains sans aucune prise en compte des pertes (voir § 3-7).

Comment déclarer en plus-values sur biens meubles les gains réalisés avant l'annulation ?

Contexte

3-14

L'hypothèse est la suivante : un contribuable, ayant réalisé des cessions occasionnelles de bitcoins courant 2017 (avant le 26 avril 2018), souhaiterait déclarer ses gains, non pas dans la catégorie des BNC à reporter dans la déclaration annuelle des revenus à souscrire au plus tard par voie électronique le 5 juin 2018 (voir § 3-5), mais en plus-values sur biens meubles conformément à l'arrêt du Conseil d'État (voir § 3-7).

Cette hypothèse soulève deux questions : quelles seront les obligations déclaratives du contribuable et quelles seront les modalités de contrôle par l'administration des gains déclarés ?

Dépôt hors délai d'une déclaration 2048-M-SD

3-15

Comme on l'a vu (voir § 3-9), l'imposition des plus-values sur biens meubles réalisées en 2017 ne relève pas de la déclaration d'ensemble des revenus à souscrire le 5 juin 2018 mais d'une déclaration particulière (2048-M-SD) à déposer au service des impôts du domicile du contribuable dans le mois qui suit l’opération, accompagnée du règlement spontané de l’impôt correspondant.

Les contribuables ayant réalisé des cessions occasionnelles avant le 26 avril 2018 qui entendent bénéficier de l'imposition en plus-values sur biens meubles conformément à l'arrêt du Conseil d’État vont donc se trouver amenés à déposer hors délai la déclaration 2048-M-SD.

Selon nos informations, certains services des impôts refusent, à tort selon nous, le dépôt des déclarations 2048-M-SD concernant les gains sur bitcoins dans l’attente de nouvelles instructions administratives.

Contrôle des gains déclarés

3-16

La seconde difficulté tient aux modalités de contrôle des gains déclarés, notamment en ce qui concerne la charge et l’administration de la preuve en cas de contentieux.

En effet, les contribuables liquidant leurs actifs le feront le plus souvent par l’intermédiaire d’une plate-forme d’échange en ligne depuis laquelle ils rapatrieront ensuite les liquidités issues de la vente sur leur compte bancaire. Ils calculeront alors leurs gains en déduisant du montant crédité celui des apports en numéraire initialement réalisés depuis leur compte bancaire sur la plate-forme. Cette situation, simple en apparence car matérialisée par des débits et crédits bancaires entre deux mêmes intervenants (il y aura des situations bien plus complexes, tenant à une succession de plates-formes ou encore à des transactions réalisées en dehors de toute plate-forme), n’est pas sans poser de difficultés s’agissant du suivi des actifs entre les deux événements.

L’administration fiscale pourrait légitimement se demander si les cryptomonnaies cédées par le contribuable sont bien strictement celles qu’il a achetées ou si, dans l’intervalle, son portefeuille virtuel a pu s’enrichir d’unités supplémentaires reçues à titre de libéralités, de rémunérations occultes ou encore d’une activité de « minage ».

L’administration fiscale pourrait également s’interroger sur l’existence d’opérations d’échange entre différentes devises virtuelles réalisées par le contribuable (notamment à des fins spéculatives), échanges dont le volume et la fréquence pourraient – mais le Conseil d’État n’a pas précisé dans quelle mesure (voir § 3-11) – la conduire à considérer le contribuable comme un opérateur habituel relevant de la catégorie des BIC.

Ces opérations d’échange pourraient d’ailleurs tout à fait être considérées comme étant constitutives de faits générateurs d’imposition distincts, le Conseil d’État ayant rappelé dans sa décision qu’une cession peut parfaitement prendre « la forme d’un échange contre un autre bien meuble ».

Les contribuables seront-ils tous, pour autant, en mesure de fournir un suivi historique de leurs actifs ? Ceux qui ne le pourront pas (les difficultés techniques faisant obstacle à l’obtention d’un historique exhaustif, lisible et probant étant bien réelles) ou qui ne le voudront pas pourront-ils être redressés ?

À notre sens, c’est en principe à l’administration fiscale qu’il devrait incomber d’apporter la preuve que des revenus ont une nature autre que celle déclarée par le contribuable. Mais peut-être l'administration pourrait-elle, avec l’aval du juge de l’impôt, fonder ses redressements sur un certain nombre d’indices, comme la discordance entre le gain déclaré et l’investissement initial majoré de l’accroissement connu du cours des cryptomonnaies.

Il est certain que la décision du Conseil d’État devrait donner lieu à de multiples contentieux.

À terme, il est à notre avis très probable qu’une intervention du législateur ne vienne, en réaction à l’opacité des transactions réalisées sur les plates-formes d’échanges, créer de strictes obligations déclaratives attachées à la seule détention de cryptomonnaies, obligations dont la méconnaissance entraînerait une présomption de fraude sur laquelle l’administration pourrait s’appuyer pour taxer les gains comme elle l’entendra.