2 - L’effectivité du nouveau droit du travail exige de nouveaux comportements des dirigeants d’entreprise

Jacques Barthélémy

Avocat – Conseil en droit social

Ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier

Fondateur en 1965 du Cabinet éponyme

Le 10 avril 2018, le Groupe Revue Fiduciaire et le cabinet Barthélémy Avocats ont organisé une conférence sur le « nouveau droit du travail au service de la stratégie sociale de l’entreprise » issu des ordonnances Macron, avec notamment les interventions de Jacques Barthélémy, Gilbert Cette, Michel Morand, Bruno Denkiewicz, Paul-Henri Antonmattei, mais aussi la participation de Franck Morel, Conseiller relations sociales du Premier ministre et de Jean-Henry Pyronnet (direction générale du travail). Cet article est inspiré des travaux de ce colloque, visant à mettre en exergue les comportements nécessaires pour que devienne effectif un droit plus contractuel et plus négocié résultant in fine des ordonnances de 2017. Il est tiré plus spécialement de la communication finale de son auteur en forme de conclusion.

Changer de paradigme

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Il serait dramatique de n’aborder le droit du travail (nouveau) qu’à partir des règles nouvelles.

Déroulées alors sur la base de la pratique habituelle des entreprises (surtout dans les PME), comme une somme de contraintes que l’on gère administrativement – ou pire, que l’on fait gérer administrativement par un conseil extérieur (consultant, etc.) –, le nouveau droit du travail ne serait pas appréhendé comme un ensemble lié aux évolutions de la jurisprudence et à la volonté de créer un arsenal juridique en harmonie avec le contexte économique, social, environnemental, etc.

Deux piliers à avoir en tête

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Il faut prendre conscience que ce qui a été construit avec les ordonnances Macron repose sur deux piliers.

Le premier pilier, c’est la prééminence du tissu conventionnel sur la loi et la réglementation, sauf, bien évidemment, ce qui relève de principes inspirés des droits fondamentaux. À l’intérieur du tissu conventionnel, est affirmée la prééminence de l’accord d’entreprise sur la convention de branche, sauf ce qu’on peut appeler l’ordre public professionnel fondé sur l’identité de la branche.

Le second pilier, c’est une institution unique de représentation du personnel qui permet de donner de la consistance juridique à la collectivité de travail et, par voie de conséquence, de donner du sens à l’intérêt de l’entreprise qui ne peut être réduit à la société, c’est-à-dire à la collectivité des détenteurs du capital. L’entreprise peut de ce fait devenir une institution comme l’ont souligné les professeurs Paul Durand et Michel Despax (il y a déjà très longtemps).

De ce fait, peut être plus effectif le droit des travailleurs à la négociation de leurs conditions de travail par l’intermédiaire de leurs délégués (alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 qui fait partie du bloc de constitutionnalité). De même, cette architecture nouvelle du droit du travail facilite la déclinaison des droits fondamentaux hérités de la Constitution et de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (de 1789), spécialement la liberté contractuelle et celle d’entreprendre.

Un droit conventionnel conciliant protection du travailleur et efficacité économique

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Indépendamment de cet aspect important à l’aune des droits individuels et collectifs du « citoyen-travailleur », il faut prendre conscience qu’un droit privilégiant le tissu conventionnel favorise une meilleure adéquation entre sa fonction naturelle de protection du travailleur, c’est-à-dire de la partie faible du contrat liée à son état de subordination juridique et l’efficacité économique (dont dépend pour partie l’emploi) grâce à deux éléments :

-d’un côté, l’adaptation (grâce aux contrats) des normes au contexte dans lequel elles sont invitées à prospérer et aux projets de l’entreprise ;

-d’un autre côté, à l’amélioration, grâce au dialogue social, du climat social qui est un ratio économique.

De ce fait, un tel droit conventionnel porte en lui le recul nécessaire de la judiciarisation des rapports de travail qui, pour reprendre l’expression d’un ancien président de la Chambre sociale de la Cour de cassation, est le « prurit du droit ».

Adopter de nouveaux comportements

La nécessaire appropriation du droit par les dirigeants

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Pour que ce droit nouveau devienne effectif, les dirigeants des entreprises doivent se l’approprier (donc ne plus le subir).

Les propos de certains selon lesquels, grâce au recul de la loi, on va pouvoir « raser gratis », sont non seulement infondés, mais encore peuvent conduire à l’ineffectivité du nouveau droit du travail.

Infondés parce que ce que l’on a mis en place, au travers de la supplétivité, c’est la promotion de la norme de niveau inférieur (dans nombre de domaines, il est possible de fixer les règles applicables par accord d’entreprise). Cela induit qu’en l’absence d’accord d’entreprise, le droit légal du travail (hypertrophié) continue à s’appliquer.

Infondés aussi parce que privilégier l’accord collectif induit une limitation du pouvoir de décision unilatérale de l’employeur, dès lors que le contrat suppose des compromis, des concessions réciproques pour élaborer une loi commune.

Le droit social comme instrument de stratégie

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Il faut que chaque dirigeant d’entreprise prenne bien conscience que ne pas promouvoir le dialogue social ne peut que mettre à mal ce nouveau droit du travail ; donc que continuer à traiter le droit comme leur étant étranger le rendra responsable potentiel de l’éventuel échec de cette grande réforme.

À cet égard, il est important qu’ils appréhendent qu’ils ne sont pas que des producteurs, que leur fonction n’est pas (seulement) d’être des techniciens, qu’ils doivent aussi concevoir les relations avec le personnel comme avec les fournisseurs et les clients. À ce titre, l’entreprise a une mission d’intérêt général à assumer car elle contribue à l’harmonie de la Société.

Dès lors, chaque « patron », y compris de TPE, doit apprendre à se servir du droit social comme instrument de stratégie, ce qui implique qu’il vive le dialogue social comme acte normal de gestion et utilise l’accord collectif comme outil de management.

Le nouveau visage du droit du travail permet d’optimiser l’efficacité économique sans affecter la protection du travailleur. Cela dépend d’un comportement nouveau, fondé sur la construction d’un « statut collectif » lié au contexte particulier de l’entreprise et aux projets que l’on entend conduire.

Ce sont les obstacles liés aux comportements qui ont empêché que ce nouveau droit voit le jour bien plus tôt. Car le législateur n’a cessé, depuis la voie tracée par Chaban-Delmas dans la Nouvelle société, de réduire l’autorité du règlement à l’égard du tissu conventionnel… sans que cela influence concrètement les stratégies ! L’exemple de la durée du travail en atteste : du régime réglementariste de la loi des 40 h (on ne pouvait alors faire aucune heure supplémentaire sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du Travail), on est passé progressivement, depuis l’ordonnance des 39 h de 1982 jusqu’à la loi Bertrand du 20 août 2008, à un système où, grâce à la dérogation puis à la supplétivité, la durée légale est devenue un simple seuil de déclenchement d’heures majorées, la majoration pouvant aisément être réduite à 10 %.

Pourtant, on continue à parler du carcan des 35 h… essentiellement parce qu’on répugne à négocier !

Promouvoir l’approche organisationnelle du droit social

Des stratégies fondées sur le dialogue social

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C’est donc un devoir – et ceci au nom de l’intérêt général – de promouvoir l’approche organisationnelle du droit social, d’autant que l’entreprise est à la fois objet et sujet d’organisation.

Cela implique qu’on ne considère pas le droit comme une fin en soi mais comme un moyen au service de la finalité économique et sociale, notamment de l’entreprise.

De ce fait, le préventif doit l’emporter sur le curatif et le fait de concevoir des stratégies, fondées sur le dialogue social, ne peut qu’avoir des effets bénéfiques sur le climat social, donc sur l’efficacité économique.

Deux types de préoccupations s’imposent alors aux acteurs sociaux.

Les deux préoccupations à avoir en tête

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Adapter les normes au contexte

D’abord, adapter en permanence les normes au contexte, à son évolution ainsi qu’aux projets.

Le tissu conventionnel y joue un rôle essentiel, aussi bien par la durée limitée des accords et leur évolution dans le temps que par l’affinage des normes naissant du pouvoir unilatéral de l’employeur. On voit ici l’intérêt de la complémentarité entre négociation et concertation, donc entre acteurs de l’accord et rôle du CSE. Il n’est pas inutile de souligner que les partenaires sociaux dans l’entreprise (voire dans la branche) peuvent conférer à cette institution unique le pouvoir de négociation (c’est le conseil d’entreprise, dans la terminologie des ordonnances Macron), en faisant alors un « conseil d’administration de la collectivité de travail ». Il faudrait toutefois que, à l’instar du « Betriebsrat » Allemand, l’employeur en sorte, ce qui reste une évolution à mener.

Cela implique que dirigeants et représentants des organisations syndicales dominent la technique contractuelle, ce qui suppose des actions de formation en conséquence.

Négocier ne relève pas de la science infuse ; ainsi sont trop souvent considérés comme des clauses de style des dispositifs essentiels pour non seulement optimiser les chances de conclure, mais encore construire un dispositif de qualité. D’où l’importance de l’accord de méthode, du préambule, d’une réflexion sur la durée de l’accord, sa révision, son interprétation, sur les clauses de suivi, de dénonciation, de mise en œuvre, du règlement préventif et amiable des litiges etc. C’est d’ingénierie juridique qu’il faut se préoccuper et point n’est besoin pour cela d’être un universitaire.

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La gestion préventive des risques

Le second point de préoccupation concerne la gestion préventive des risques juridiques.

De nombreux outils existent qui ne sont pas utilisés ou, s’ils le sont, sont appréhendés pour des finalités erronées. Exemples : la délégation de pouvoirs – l’audit social – l’évaluation de la réalité du risque (les effets ne sont pas identiques s’il est pénal ou non et s’il conduit à la nullité ou seulement à dommages et intérêts), l’intensité de l’information pour améliorer l’effectivité des dispositifs.

Cela implique le souci d’une approche globale et pas seulement thématique des avantages à créer, en particulier au regard des objectifs poursuivis. Par exemple, échanger garantie de l’emploi contre baisse momentanée des salaires et des temps de travail est concevable, y compris sur le plan moral, mais cela suppose une parfaite connaissance (pratique) du contexte, donc des moyens de favoriser à la fois équilibre des pouvoirs et comportement loyal des acteurs, inspiré d’un souci d’exécution de bonne foi de ce qui a été mis en place.

L’intérêt général de l’entreprise

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On peut se déterminer à partir de ce qu’on peut appeler « intérêt général de l’entreprise », par conjugaison des intérêts catégoriels, ceux des détenteurs du capital et ceux du personnel, fondé sur la distinction entre l’entreprise source de biens (« l’hacienda ») et l’entreprise-activité (« l’empresa »). C’est de démocratie que doivent alors s’imprégner les différents acteurs, d’autant que n’a strictement aucune pertinence de soutenir que la contradiction des intérêts des uns et des autres est irréductible, d’autant qu’on assimile à tort, ce faisant, l’entreprise et la société.

Mais alors et parce que le droit devient outil de management, il faut écarter le « juriste technocrate » pour faire émerger le « juriste organisateur ». Celui-ci doit avoir le culte de l’inventivité, ce qui n’est concevable que s’il y a un pacte de confiance avec les dirigeants de l’entreprise mais aussi avec les partenaires sociaux, lui permettant aisément de leur faire des propositions et pas simplement de répondre à leurs demandes.

Mais là, ce n’est pas gagné car la formation des juristes dans les universités ne porte généralement pas sur une telle vision du rôle du droit et de celui du juriste. De même, les systèmes de formation continue et la déontologie de la profession d’avocat font qu’est privilégiée, dans leur comportement, l’activité judiciaire sur celle de conseil, donc le curatif sur le préventif.

Dans la perspective de faire du droit social une technique d’organisation de l’entreprise, il faut aussi considérer que droit du travail et droit de la protection sociale ne sont qu’une seule discipline.

La meilleure stratégie des entreprises sera sans doute de conclure un accord à durée déterminée de quatre ans traitant simultanément des conditions de travail, de rémunération, d’emploi et des garanties sociales.

Mais il sera contreproductif, pour concrétiser cet objectif, de reproduire strictement le contenu des accords modèles que les professions du conseil ne vont pas manquer de bâtir.

Ce serait « idiot » d’une part de ne pas profiter pleinement des gains de productivité liés à l’adaptation des normes à chaque contexte et à chaque objectif, d’autre part de considérer, dans la logique ancienne, le droit somme de contraintes que l’on gère administrativement.

En conclusion

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Un proverbe chinois mérite d’être médité : face au vent « certains construisent des murs et d’autres des moulins à vent ».

Dans la préface de la seconde édition de mon ouvrage intitulé « Droit social, technique d’organisation de l’entreprise », Jacques Barrot écrit ceci : « Voilà pourquoi Jacques Barthélémy a peu à peu conçu une autre méthode pour garantir l’effectivité de rapports équilibrés entre l’entreprise et les salariés. Elle se fonde sur la conception beaucoup plus dynamique qui tente de concilier en permanence les attentes personnelles des salariés et le bien commun de l’entreprise. L’économique et le social n’apparaissent plus antagonistes mais complémentaires ».

Ceci grâce à la primauté du tissu conventionnel, solution qu’ensemble nous avons matérialisée dans le texte d’une proposition de loi déposée au Sénat en 1995 sur le « contrat collectif d’entreprise » (proposition n° 85 de la session industrie de 1995-1996) matérialisant la construction, née récemment des ordonnances de septembre dernier, des rapports nouveaux entre loi, convention de branche et accord d’entreprise. Les sénateurs ignorent l’existence de cette proposition, ce dont j’ai pu me rendre compte lors de mon audition dans le cadre de la loi travail de 2016. Elle avait pourtant été signée d’un certain nombre de grandes personnalités dont Philippe Marini, Jean-Paul Delevoye, Daniel Hoeffel, Jean-Jacques Hyest, Robert Schuman.

L’autonomie du tissu conventionnel exige de l’inventivité pour construire le « statut » le mieux adapté au contexte et au projet.

Le très éminent Jean-Marc Mousseron, l’un des très grands universitaires voués au droit de l’entreprise et spécialement à la technique contractuelle (à laquelle il a consacré un livre renouvelé une vingtaine de fois, véritable bible), a tenu à ce que son ouvrage post-mortem (qualifié d’anti-mélanges) ait pour titre, tout simplement, « Inventer ».

Il serait bien qu’un représentant de la doctrine travailliste rédige un ouvrage ayant pour titre « Négocier ».

Les opinions et positions émises dans cette rubrique n’engagent que leur auteur.