3 - Gérer l’absence de candidat aux élections professionnelles dans les entreprises de 11 à moins de 20 salariés

Loïc Lewandowski

Avocat Associé

HOGO Avocats

La consécration du comité social et économique, par l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 et la loi de ratification publiée au journal officiel le 31 mars 2018, revêt une saveur toute particulière pour les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés.

En effet, les règles applicables en matière d’élections professionnelles, désormais codifiées aux articles L. 2314-4 et suivants du code du travail, ont fait l’objet pour les TPE d’une législation de rupture, face à laquelle nombre de conseils et d’acteurs en droit social restent prudents.

L’article L. 2314-5 du code du travail, et plus particulièrement son 5^e alinéa, cristallise ainsi des débats contradictoires dans l’hypothèse où, pour ces entreprises, aucun candidat ne se serait déclaré dans le délai de 30 jours à compter de l’information du personnel de l’organisation des élections professionnelles.

La médiatisation de ces débats dans les revues spécialisées offre l’opportunité d’analyser les interprétations en concours afin de souligner la lecture qui semble la plus proche de l’intention des ordonnances.

Les interprétations en concours

Le texte en cause

3-1

Pour parfaitement cibler le débat, il convient de se référer au 5^e alinéa de l’article L. 2314-5 du code du travail. Celui-ci dispose :

« Par dérogation aux premier et deuxième alinéas, dans les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés, l’employeur invite les organisations syndicales mentionnées aux mêmes alinéas à cette négociation à la condition qu’au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l’information prévue à l’article L. 2314-4 ».

Sur la base de cette rédaction, deux interprétations s’opposent et peuvent se résumer ainsi :

-hypothèse 1 : doit-on considérer qu’à défaut de présentation d’une candidature dans le délai de 30 jours, l’organisation des élections professionnelles est présumée parfaite et peut faire l’objet d’un procès-verbal de carence ?

-hypothèse 2 : ou cette dispense se limite-t-elle à la seule organisation de la négociation d’un protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales compétentes ?

Hypothèse 1 : le PV de carence direct

3-2

La première interprétation offrirait à l’employeur l’opportunité de dresser un procès-verbal de carence sans avoir à justifier d’une autre obligation procédurale en l’absence de candidat à l’expiration du délai de 30 jours.

Cette interprétation semble pleinement s’inscrire dans l’intention des pouvoirs publics d’adapter la procédure électorale pour les TPE afin d’en simplifier la mise en œuvre.

Dès à présent, il est essentiel de préciser que la simplification opérationnelle du dispositif électoral n’est envisageable que par un raccourcissement des délais, voire l’allégement du calendrier électoral.

Pour se conforter dans cette analyse du texte législatif, il convient de souligner :

-la volonté portée par le gouvernement ;

-l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel sur la loi de ratification et son articulation avec le droit électoral de droit commun ;

-la rédaction des Cerfa ;

-le positionnement à venir de la DGT.

Ces points seront plus spécifiquement détaillés ci-après.

Hypothèse 2 : aller plus loin dans la procédure

3-3

Au contraire, la seconde hypothèse imposerait à l’employeur, malgré la carence constatée dans le délai de 30 jours à compter de l’information du personnel de l’organisation des élections :

-de mettre en place un document unilatéral pour définir les modalités des élections professionnelles ;

-et d’en assurer l’organisation matérielle (c’est-à-dire préparer les 1^er et 2^e tours).

Cette position est notamment soutenue dans certains organes de presse juridique spécialisés et fut assez largement diffusée.

Les enjeux opérationnels sont donc fondamentaux, d’autant plus que la mise en place d’un scrutin électoral entraîne des coûts financiers et humains non négligeables pour des TPE.

Les éléments du débat

Ce qui pourrait aller dans le sens de la seconde hypothèse

3-4

Au soutien de la seconde hypothèse (voir § 3-3), il est généralement évoqué que l’article L. 2314-4 du code du travail conserve une portée générale quant à l’obligation d’organiser le 1^er tour :

Rappelons donc que ledit article dispose ceci :

« Lorsque le seuil de onze salariés a été franchi dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 2311-2, l’employeur informe le personnel tous les quatre ans de l’organisation des élections par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Le document diffusé précise la date envisagée pour le premier tour. Celui-ci doit se tenir, au plus tard, le quatre-vingt-dixième jour suivant la diffusion ».

Néanmoins, la stricte application de cette norme législative se limite, textuellement, à une obligation d’information du personnel sur la date envisagée du 1^er tour.

Une lecture extensive emportant un transfert de l’obligation d’information vers une obligation d’organisation du 1^er tour apparaît donc contraire au texte.

Mais plus encore, nombre d’indicateurs se positionnent en faveur de la première interprétation permettant à un employeur de dresser un procès-verbal de carence sans avoir à justifier d’une autre obligation procédurale en l’absence de candidat à l’expiration du délai de 30 jours.

Les indicateurs en faveur du PV de carence direct (hypothèse 1)

La volonté portée par le gouvernement

3-5

L’intention législative transparaît de prime abord par la terminologie retenue dans le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, qui rappelait que parmi les 4 axes clés de la réforme figure la volonté « d’apporter des solutions pragmatiques pour les très petites et moyennes entreprises » (rapport relatif à l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017, JO du 23, texte 30).

Ce positionnement gouvernemental fut par la suite réaffirmé par la Ministre du travail, devant l’Assemblée Nationale, lors du débat sur le projet de loi de ratification (rapport AN 369, p. 41) :

« Quant aux élections dans les entreprises comptant entre onze et vingt salariés, nous avons voulu privilégier le pragmatisme. Aujourd’hui, seule une entreprise sur cinq de cette catégorie a un élu. Les autres étaient jusqu’à présent tenues d’organiser des élections même en l’absence de candidat – et le mandatement ne fonctionne pas, il n’a jamais fonctionné. Nous avons renversé cette logique très formelle et un peu incompréhensible, tant pour les salariés d’ailleurs que pour les entreprises de petite taille : c’est seulement si un candidat potentiel se déclare que l’employeur doit organiser des élections, le candidat étant bien sûr protégé contre le licenciement. Le droit est donc préservé ».

L’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel

3-6

La décision du 21 mars 2018 du Conseil Constitutionnel sur le projet de loi de ratification qui lui avait été soumis semble confirmer une telle compréhension du dispositif.

Le Conseil précise qu’en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu éviter que, dans les plus petites entreprises, l’employeur soit tenu d’entamer la négociation d’un protocole préélectoral qui, en l’absence de candidature d’un salarié déclarée dans les trente jours de l’annonce de l’élection, pourrait s’avérer « sans objet » (C. constit., décision 2018-761 DC du 21 mars 2018, JO du 29, point 48).

Le renvoi à la notion de « l’objet des élections professionnelles » n’est pas anodin, puisqu’en l’absence de candidat, l’objet même d’une élection disparaît.

Ce renvoi terminologique laisse entrevoir une transposition des règles électorales de droit commun.

À titre d’illustration, il convient de rappeler qu’une élection municipale ne peut être organisée en l’absence de candidat de par la disparition de « son objet » (autrement dit, les bureaux de vote ne sont pas ouverts).

Les formulaires Cerfa

3-7

La publication des formulaires Cerfa (15248*03) permettant de formaliser la clôture des opérations électorales apporte une illustration particulièrement éclairante sur le débat.

Ledit Cerfa précise ainsi :

Pour information, il importe de rappeler que les juridictions du fond restent en toute hypothèse souveraines puisque les Cerfa n’ont aucune valeur normative. Ces derniers restent néanmoins des indicateurs qui ne sauraient être totalement écartés des débats.

Le positionnement à venir de la DGT

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La DGT publiera sous peu un document « Question/Réponse » visant à apporter l’interprétation qu’elle estime être la plus proche de l’intention législative sur de multiples débats.

Notre cabinet (HOGO Avocats) a eu l’opportunité d’avoir communication d’un des documents de travail transposant des échanges tenus à ce sujet.

Ainsi, interrogée sur la portée de la rédaction du formulaire Cerfa, la DGT n’hésite pas à affirmer qu’elle « ne voulait pas imposer l’organisation des élections si personne ne s’est présenté ».

Difficile d’être plus clair.

En synthèse

3-9

L’interprétation la plus légitime et la plus proche de l’intention du législateur correspond donc à celle permettant à l’employeur de dresser un procès-verbal de carence au terme du délai de 30 jours en l’absence de candidat (dans les entreprises employant entre 11 et 20 salariés exclusivement).

On rappellera que ledit procès-verbal de carence, valablement établi et publié pourra être contesté dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la partie intéressée en aura eu connaissance. Passé ce délai, les parties ne seront plus recevables à soulever son irrégularité.

L’évolution législative portée par le gouvernement doit donc être appréhendée comme une évolution de rupture qu’il est nécessaire d’assumer et d’appréhender comme telle.

Interpréter cette (r)évolution en « regardant dans le rétroviseur » serait donc une atteinte à l’intention gouvernementale et supprimerait l’objet même porté par le dispositif.

Les opinions et positions émises dans cette rubrique n’engagent que leur auteur.