3 - À propos du référendum

Il y a deux sortes de referenda possibles.

On peut imaginer que le référendum débouche sur un contrat, en l’occurrence entre l’employeur et la collectivité de travail. Cette voie a été retenue par la Cour de cassation dans un arrêt de 1984 Sté Penven/Jourdain (cass. soc. 5 janvier 1984, n° 81-42112 D ; Jacques Barthélémy, « Le référendum en droit social », Droit Social janvier 1993, p. 89) pris sous la présidence de Jean Laroque, qui a évidemment vu les difficultés que cette qualification pouvait rencontrer, en particulier celle liée à l’absence de personnalité morale de la collectivité, donc de sa capacité à contracter.

La Cour de cassation a pris cette décision au motif que le code de la sécurité sociale, à partir de l’article 18 de l’ordonnance de 1945 (codifié ensuite en L4 puis en L. 731-1, aujourd’hui abrogé) prévoyait bien de créer, au-delà du régime légal de sécurité sociale, des régimes de « sécurité sociale de nature conventionnelle ». L’accord collectif classique ou le référendum donnait alors naissance à une institution conférant de la consistance juridique à la collectivité des adhérents (les entreprises) et des participants (leurs salariés). Cette institution pouvait, sans que ce soit automatique, être une personne morale.

Surtout et sous l’empire de ces textes, ce qui était alors soumis à approbation majoritaire du personnel, c’était un projet établi conjointement par l’employeur et des représentants du personnel, peu important le caractère informel de ce groupe. Il y avait donc bien discussion en vue d’élaborer en commun un projet.

La loi Évin du 31 décembre 1989 (loi 89-1009 du 31 décembre 1989, JO 2 janvier 1990) et, surtout, celle du 8 août 1994 (loi 94-678 du 8 août 1994, JO du 10) transposant les directives « vie » et « non-vie » (1977) relatives à la libre prestation de services en matière d’assurance des personnes ont transformé l’institution de prévoyance, autrefois instrument de l’autogestion paritaire par les entreprises et leurs salariés, en un assureur concurrent des compagnies et des mutuelles, ne s’en distinguant que par la non-lucrativité de l’activité partagée avec les mutuelles et l’autogestion « paritaire » alors que la mutualité se caractérise par l’autogestion « par les assurés ».

Par voie de conséquence, était modifiée la nature juridique du référendum qui devenait un projet de l’employeur ratifié par le personnel (c. séc. soc. art. L. 911-1). Il coïncide avec la seconde nature possible du référendum, à savoir une décision unilatérale de l’employeur sous condition suspensive. Non seulement ce n’est alors pas un contrat (par nature), mais encore il devient surréaliste qu’on l’assimile – même s’agissant de ses effets – à un accord collectif. Dans ces conditions, ne peut que prêter à confusion l’appellation d’accord donnée par l’ordonnance du 22 septembre 2017, d’autant que celle-ci ne saurait avoir pour effet en soi une référence aux articles L. 2221-1 et suivants du code du travail.

La relation entre cette norme et le contrat de travail doit être beaucoup plus inspirée de celle créée par l’usage d’entreprise qui, de fait, est une décision unilatérale implicite, la volonté de l’employeur apparaissant dans la présence simultanée des trois critères cumulatifs : constance (cass. soc. 9 juillet 1986, D 1987 somm. 202, obs. M.-A. Rotschild-Souriac), fixité (cass. soc. 20 juillet 1978, n° 76-41053, BC V n° 611), généralité (cass. soc. 4 avril 2007, n° 05-44104 D, RDT 2007, 595). Dès lors, le principe de parallélisme des formes ne peut que susciter la thèse de la disparition seulement après un vote majoritaire direct du personnel.

Surtout, ce pseudo-accord peut difficilement écarter les normes légales devenues supplétives de celles nées de la convention de branche… à défaut de disposition expresse dans la loi. Et même si c’est prévu, une telle construction se heurterait sans doute aux principes fondamentaux. Spécialement, au vu de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 et de l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, une telle construction ne correspond pas au droit à la négociation collective des travailleurs de leurs conditions de travail par l’intermédiaire de leurs délégués.

Un dispositif référendaire a été conçu en 1945 pour créer des garanties collectives de protection sociale complémentaire. Celles-ci sont, du fait de leur qualification de garanties sociales, objet de négociation collective au sens de l’article L. 2221-1 du code du travail, donc soumises aux exigences du droit des conventions collectives de travail.

Mais, en tant que telles, elles obéissent simultanément aux exigences du droit de la sécurité sociale. Or, l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale prévoit trois modes de création de telles garanties : l’accord collectif classique, le référendum, la décision unilatérale (sous-entendu précédée, s’il y a lieu, de la consultation du comité d’entreprise devenu CSE).

L’article L. 911-5 du code de la sécurité sociale prévoit toutefois une hiérarchie entre les trois, mais le décret pour la décliner n’a jamais été publié ! Or, rappelons que l’application d’une loi est conditionnée à la parution d’un décret lorsqu’à défaut de normes réglementaires, son effectivité est menacée ou, comme c’est le cas ici, lorsque la loi l’a expressément prévu.

D’où du reste la pratique systématique du recours à la « DUE » (décision unilatérale de l’employeur) par les entreprises s’agissant de la couverture santé. Cette pratique est suscitée par les intermédiaires d’assurance qui considèrent (du fait notamment du recours à cette expression de DUE) qu’il ne s’agit que de formalisme, partant de l’idée que ce qui crée le droit, c’est le contrat d’assurance, lequel n’est pourtant que le moyen de concrétiser les garanties collectives résultant de l’une ou l’autre de ces trois sources (accord collectif, référendum, DUE).

Dès lors, deux problèmes se posent du fait qu’on n’a pas pris en compte la spécificité des garanties de prévoyance par rapport aux avantages touchant aux conditions de travail.

La première difficulté concerne les entreprises de moins de 11 salariés et celles de moins de 20 salariés s’il n’y a pas de CSE, dans lesquelles deux types de referenda sont concevables.

Le premier est celui du code du travail, par lequel est créée une norme collective s’il y a approbation de la part des 2/3 du personnel (c. trav. art. L. 2232-21, L. 2232-22 et L. 2232-23) : sans autre précision, on ne sait s’il s’agit des votants ou de l’effectif total, mais on se référera sans doute à ce qui vaut pour les accords d’intéressement.

La seconde possibilité est constituée par le référendum du code de la sécurité sociale (c. séc. soc. art. L. 911-1). Celui-ci ne prévoit qu’un seuil de 50 %, apprécié non à partir des votants, mais des effectifs, cette dernière exigence résultant de la jurisprudence, en particulier d’un arrêt AFPA (cass. soc. 15 novembre 2011, n° 10-20891, BC V n° 262 ; Jacques Barthélémy, « Le référendum, source de garanties collectives de prévoyance », Droit social janvier 2012, p. 70).

Eu égard à ces conditions radicalement différentes, se pose une question fondamentale : laquelle prévaut ? On peut soutenir que c’est la seconde en application de la règle selon laquelle la loi spéciale prévaut sur la loi générale. Pour éviter des contentieux inutiles d’autant plus concevables que ce ne sont pas des juristes sociaux qui mettent en place les garanties de prévoyance mais des intermédiaires d’assurance dont la fonction est de vendre de produits, il serait bon – dans l’ordonnance balai - d’adopter une solution claire et unique.

L’esprit du nouveau droit du travail voudrait que la « DUE » devienne une solution supplétive… contrairement à la pratique générale. En tout cas, il est grand temps de sortir le décret prévu par l’article L. 911-5… né de la loi du 8 août 1994 !

La seconde difficulté vient de ce que les accords de prévoyance de branche ne sont supplétifs des accords d’entreprise que lorsque n’est pas mis en œuvre un degré élevé de solidarité (Jacques Barthélémy, « Solidarité et protection sociale complémentaire » : RJS octobre 2015, p. 571). Si est concrétisée la solidarité, l’article L. 2253-3 du code du travail – instauré par la loi du 4 mai 2004 (qui vise l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale et non L. 911-1, c’est évidemment essentiel) – interdit la primauté de l’accord d’entreprise, ceci étant la conséquence de ce que la solidarité implique la constitution d’un « pot commun » alimenté par toutes les entreprises, « pot commun » sur lequel le travailleur a un « droit de tirage social » (« Pot commun », expression de Jean-Jacques Dupeyroux ; « Droit de tirage social » : expression d’Alain Supiot).

Bien que ces accords soient maintenus dans la liste des domaines où l’accord de branche est impératif (c. trav. art. L. 2253-3 modifié ; ord. 2017-1385 du 22 septembre 2017, JO du 23), il est possible, du fait de l’ordonnance, à un accord d’entreprise d’y substituer un dispositif équivalent.

On peut toutefois soutenir que cette faculté ne peut pas être effective ici, car cela se concrétiserait par le non-financement du pot commun, donc la sortie du champ de la solidarité, ce qui affecterait gravement l’économie de l’accord de branche.

En outre, pour l’entreprise l’équivalence n’est concrètement pas possible dès lors que la suppression des avantages non-contributifs liés à la solidarité se traduit par une inexécution fautive de la convention. Cela peut même être plus grave car la prévention (des accidents) est une des manifestations de la solidarité et que ne plus financer le fonds à cet effet a pour conséquence que l’entreprise s’exonère de l’exigence de prévention. On pourrait alors se trouver dans une situation de faute inexcusable, liée au non-respect de l’obligation générale de sécurité de résultats.

Ceci prend d’autant plus d’importance que, malgré la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 prohibant les clauses de désignation au nom d’une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle (du seul employeur au demeurant), le nouvel article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prévoit, par son paragraphe IV et le décret du 7 février 2017 y afférent, la possible mutualisation dans un fonds unique de toutes les cotisations dédiées à la solidarité (Jacques Barthélémy, « Degré élevé de solidarité dans un accord de prévoyance : à propos du décret 2017-162 du 9 février 2017 », Revue Fiduciaire ; voir FH 3689, §§ 6-1 à 6-10).

Ce développement ne peut qu’inviter à cultiver l’indissociabilité des droits du travail et de la sécurité sociale, rappelée par Alain Supiot dans son article de 1995 dans la revue Droit social (« Histoire d’un vieux couple », Social, n° spéc. : La protection sociale demain, sept-oct. 1995, pp. 823-831) et par l’auteur de cette note dans la même revue sous le titre « Faut-il réunifier les droits du travail et de la sécurité sociale » avec comme sous-titre (suggéré par Jean-Jacques Dupeyroux) « ou la théorie des vases communicants ».

Il est dans ces conditions important de relier les développements ci-dessus aux principes donnant leur identité au droit du travail plus contractuel hérité des textes depuis 2003 (Jacques Barthélémy, « Mérites et exigences d’un droit du travail plus contractuel » : Droit social septembre 2017, p. 737), dont les récentes ordonnances du 22 septembre 2017 sont le point d’orgue.

Tout d’abord, un droit plus contractuel est plus à même de concilier efficacité économique et protection du travailleur, d’autant que ne peut l’assurer un droit légal hypertrophié dont l’effectivité est mise à mal par la non-maîtrise de l’ensemble qui en résulte, spécialement par ses utilisateurs primaires.

L’accroissement de la place d’un droit contractuel – au-delà bien sûr des principes qui restent de la compétence exclusive du législateur parce que déclinant des droits fondamentaux – doit se matérialiser par l’accord collectif, seul capable de faire la loi des parties au sens de l’article 1103 (ex 1134) du code civil dès lors qu’ici l’équilibre des pouvoirs est concevable.

Cela exige au demeurant que la négociation sur le fond soit précédée de la fixation des règles de conduite de la négociation devenues substantielles et que soit indiscutable la représentativité effective des négociateurs à l’égard de la collectivité de travail concernée.

Sous cet angle, si la généralisation de l’accord majoritaire et le passage de 30 % à 50 % sont un progrès, une étape supplémentaire sera nécessaire pour qu’on la mesure à partir des effectifs et pas des votants, ce qui est susceptible de donner plus de consistance juridique à la collectivité de travail.

L’acteur naturel de l’accord collectif du côté du personnel est le syndicat du fait de la double exigence d’un côté d’indépendance, d’un autre côté qu’elle résulte de droits fondamentaux.

Si des solutions alternatives sont admises, elles ne peuvent donc qu’être subsidiaires, ce qui impose une hiérarchie entre elles, d’autant que les positionner toutes au même niveau pourrait, eu égard au caractère souverain du pouvoir de direction, donner à l’employeur le pouvoir de choisir son cocontractant.

C’est du reste pour cette raison que si on privilégie la voie du conseil d’entreprise, l’employeur doit en sortir car à défaut il négocie avec lui-même.

Sa sortie du CSE s’impose d’autant plus que cette institution unique a la personnalité juridique et que, de ce fait, ce que consulte l’employeur, ce n’est pas elle, mais la collectivité des membres du personnel représentant celle-ci, laquelle collectivité n’est pas une personne morale. Ceci est tout simplement absurde.