8 - Le droit à la déconnexion : mode d’emploi

Les dispositions relatives au droit à la déconnexion sont applicables depuis le 1^er janvier 2017. La mise en place des règles applicables dans l’entreprise sera effectuée via un accord collectif ou via la mise en place d’une charte unilatérale.

L’alternative accord collectif ou charte est réelle.

En effet, aucune stipulation légale n’impose avant d’élaborer une charte que l’employeur ait d’abord tenté de conclure un accord collectif avec les syndicats représentatifs.

La charte pourra donc être élaborée sans qu’il soit nécessaire, si l’entreprise comporte en son sein un ou plusieurs délégués syndicaux, de disposer d’un procès-verbal de désaccord.

Cependant, les modalités d’exercice du droit à la déconnexion sont un des sujets de la négociation annuelle obligatoire sur la qualité de vie au travail. Il est donc obligatoire d’engager chaque année cette négociation dans les entreprises au sein desquelles existe un ou des délégués syndicaux.

La mise en place de mesures unilatérales via une charte ne pourra légalement pas intervenir pendant cette négociation (c. trav. art. L. 2242-3), sauf si l’urgence le justifie. On mesure mal la situation d’urgence qui pourrait légitimer sur ce sujet d’arrêter des mesures pendant la négociation annuelle obligatoire.

Cette interdiction vise des mesures qui concernent la collectivité des salariés. Il faut sans doute comprendre cette expression comme visant soit l’ensemble des salariés, soit l’ensemble de ceux qui répondent aux mêmes caractéristiques, comme par exemple le fait d’être signataire d’une convention de forfait en jours.

Il faut aussi noter que si une négociation au niveau du groupe a été engagée sur ce sujet et qu‘un accord de méthode de groupe en dispose ainsi, il ne sera pas obligatoire d’engager une négociation au niveau de l’entreprise (c. trav. art. L. 2232-33). Ce ne sera pas obligatoire non plus si un accord de groupe sur ce sujet a été conclu.

La négociation d’un accord collectif sur ces sujets pourra aboutir à un accord global relatif à la qualité de vie au travail ou à un accord traitant spécifiquement de cette question.

Ce sujet pourra aussi être abordé indépendamment du contexte de négociation annuelle obligatoire dans un accord spécifique ou qui traite d’autres questions comme par exemple la durée et l’aménagement du temps de travail.

Il n’est pas obligatoire de consulter le comité d’entreprise sur le projet d’accord collectif ou d’avenant de révision (c. trav. art. L. 2323-2).

En revanche, les matières dont il est question concernent les conditions de travail et vont aboutir à fixer des prescriptions générales. La consultation préalable du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail paraît donc indispensable.

Les règles de validité applicables à cet accord seront les règles applicables aux accords collectifs relatifs au temps de travail s’il concerne des salariés employés sous conventions de forfaits en jours et celles afférentes aux autres accords collectifs si ce n’est pas le cas.

La mise en place de mesures par voie unilatérale peut résulter tout d’abord de l’application des dispositions d’un accord collectif de branche ou de groupe.

Il sera alors nécessaire pour la mise en œuvre de ces mesures de consulter préalablement le comité d’entreprise et le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail.

Le juge a en effet considéré que si des mesures entrent dans les missions des instances représentatives du personnel, celles-ci doivent être consultées même si elles résultent de l’application obligatoire d’un texte conventionnel (cass. soc. 21 novembre 2012, n° 11-10625, BC V n° 302).

Ces mesures peuvent par ailleurs être mis en place via un document unilatéral dénommé charte ou autrement.

En effet, en matière de forfait en jours, le Code du travail renvoie au fait que les mesures unilatérales arrêtées doivent être conformes à la charte que l’employeur doit mettre en place à défaut d’accord collectif dans les entreprises soumises à l’obligation annuelle de négocier. Cependant, contrairement à la lettre de l’article L. 3121-65, cette conformité concerne toutes les entreprises soumises à l’obligation annuelle de négocier et pas uniquement celles d’au moins 50 salariés, une entreprise de 11 salariés et plus disposant d’un délégué du personnel désigné délégué syndical étant aussi concernée de la même manière.

La mise en place d’une charte ou des mesures mentionnées dans un document spécifique suppose la consultation préalable du comité d’entreprise et du CHSCT.

Plus généralement, le règlement intérieur qui doit obligatoirement être élaboré dans les entreprises ou établissements employant au moins vingt salariés doit fixer notamment les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement et les règles générales et permanentes relatives à la discipline (c. trav. art. L. 1321-1).

Le contenu des mesures obligatoires relatives aux modalités d’exercice du droit à la déconnexion relève notamment de la protection de la santé au travail des personnes concernées et peut fixer des interdictions ou obligations générales qui seront disciplinairement applicables, c’est-à-dire dont l’obligation de s’y conformer relèvera du pouvoir de direction et d’éventuelle sanction de la part de l’employeur.

Or, les notes de service ou tout autre document comportant des obligations générales et permanentes dans ces matières sont considérées comme des adjonctions au règlement intérieur existant (c. trav. art. L. 1321-5) et ceci indépendamment de leur dénomination. La consultation obligatoire préalable des représentants du personnel y trouve donc un fondement supplémentaire.

Mais par ailleurs, ce document pourra sans doute également faire l’objet d’un contrôle administratif par l’inspecteur du travail, auquel il sera communiqué et qui pourra exiger le retrait ou la modification de dispositions contraires aux prescriptions légales.

Dans une entreprise non soumise à l’obligation d’élaborer un règlement intérieur, cette transmission à l’inspecteur du travail ne s’imposera pas et ce dernier ne disposera pas de prérogatives spécifiques en la matière.

Le contenu du document relatif au droit à la déconnexion renvoie à trois grandes rubriques.

Il s’agit tout d’abord des modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion.

Il s’agit ensuite de la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale.

Enfin, lorsqu’il s’agit d’une charte, celle-ci organise la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques (c. trav. art. L. 2242-8).

En premier lieu, le document va établir les conditions dans lesquelles les temps de repos obligatoires, qu’il s’agisse du repos quotidien de onze heures consécutives ou du repos hebdomadaire de vingt-quatre heures consécutives, auxquelles s’ajoutent les onze heures, sont respectés.

Il n’existe pas de définition dans le droit national du temps de repos mais la directive européenne sur le temps de travail définit celui-ci comme « toute période qui n’est pas du temps de travail » (dir. 2003/88/CE du 4 novembre 2003, art. 2). Il en résulte que si, durant le temps consacré au repos, le salarié est placé dans une situation qui conduirait à le considérer comme étant en temps de travail effectif, ce temps de repos sera donc interrompu.

Le droit à la déconnexion n’ajoute pas de ce point de vue là d’obligation supplémentaire tant le respect des temps de repos obligatoire supposait de toute façon de ne pas accomplir durant ces plages un temps travail effectif, l’utilisation pour des besoins professionnels d’outils informatiques ou d’un téléphone pouvant constituer une telle activité.

L’exigence de respect des temps de repos est d’autant plus forte que la charge de la preuve du respect de ces temps repose sur l’employeur (cass. soc. 20 février 2013, n° 11-21599, BC V n° 51 ; cass. soc. 17 octobre 2012, n° 10-17370, BC V n° 267).

La responsabilité de l’employeur en matière de respect de ces temps l’astreint donc bien à une obligation de résultat. Il en résulte donc que le document pourra prévoir une interdiction de connexion et d’utilisation des téléphones portables durant certaines plages de temps correspondant aux durées minimales de repos. Cette interdiction pourra même être complétée d’un mécanisme de blocage des serveurs durant certaines périodes.

Dans le cas où ce blocage serait impraticable ou non souhaité, il sera alors nécessaire de prévoir un mécanisme soit de définition de plages de repos individuelle ou collective programmées à l’avance, soit de définition de plage de repos de principe, charge à celui qui ne la respecte pas de respecter une autre plage de même durée exceptionnellement.

Il faut rappeler que le code du travail organise concernant le repos quotidien les modalités de respect par l’employeur de celui-ci. Pour assurer le respect du repos quotidien minimum de onze heures consécutives des salariés qui ne sont pas occupés selon un horaire collectif, l’employeur peut ainsi fixer pour l’établissement, l’atelier, le service ou l’équipe une période quotidienne correspondant au moins à la durée de ce repos. Les heures auxquelles commence et finit cette période sont affichées dans l’entreprise. Si des salariés sont occupés durant la ou les périodes fixées par l’employeur ou lorsque celui-ci n’a pas fixé de période de repos quotidien, le respect de ce dernier doit être démontré par tous moyens (c. trav. art. D. 3131-3).

La véritable nouveauté issue des dispositions légales relatives au droit à la déconnexion réside dans le fait qu’elles dépassent la seule exigence de respect des temps de repos obligatoires pour porter en réalité sur l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle ou familiale.

En matière de modification des horaires de travail, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de considérer comme une modification du contrat de travail le changement d’horaires qui apporte une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos (cass. soc. 3 novembre 2011, n° 10-14702, BC V n° 246).

La réglementation sur le travail à temps partiel permet de prendre en compte en matière de modification des horaires de travail les obligations familiales impérieuses (c. trav. art. L. 3123-12).

C’est aussi le cas de certains accords collectifs relatifs aux dérogations au repos dominical qui doivent prévoir les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés privés de repos dominical (c. trav. art. L. 3132-25-3, II) ou de ceux relatifs à la mise en place du travail de nuit qui doivent prévoir des mesures destinées à faciliter l’articulation de l’activité professionnelle nocturne des salariés concernés avec leur vie personnelle et avec l’exercice de responsabilités familiales et sociales (c. trav. art. L. 3122-15).

Il sera donc nécessaire de prévoir dans le document des modalités sur cette question qui vont au-delà des seules modalités de respect des repos obligatoires. L’élargissement des plages concernées peut en constituer une forme.

D’une manière plus générale, l’interdiction d’envoi des messages en dehors du temps de travail ou, lorsque celui-ci n’est pas prédéterminé comme par exemple pour les salariés employés dans le cadre d’une convention de forfait en jours, en dehors de plages spécifiques de « journée » peut être posée. Cette interdiction peut aussi être assortie du fait que seules des circonstances exceptionnelles ou des situations d’urgence pourraient légitimer que des messages soient envoyés ou qu’il y soit répondu en infraction à cette règle.

La définition de journées entières sans utilisation des ordinateurs portables, messageries ou téléphones portables peut aussi être prévue et organisée.

Il est important de faire ressortir des principes et le fait que l’intrusion de la vie professionnelle dans une plage de temps qui pourrait a priori être considérée comme appartenant à la vie personnelle doit rester limitée.

Les situations seront vraisemblablement appréciées par le juge de manière proportionnée et sans doute également, comme en matière de modification des horaires de travail, de manière relative au regard du profil de chaque salarié et par exemple de sa situation en matière de charges de famille.

En matière d’envoi de messages en dehors du temps traditionnel de travail, d’utilisation de l’ordinateur portable dans ces plages de temps, il va falloir déterminer clairement si l’employeur est ou non demandeur et ceci de manière loyale.

En matière d’heures supplémentaires, le juge a arrêté une jurisprudence qui permet de distinguer le travail « commandé » qui doit pleinement être considéré comme un temps de travail effectif accompli sur demande de l’employeur du temps qui pourrait être considéré comme un temps travaillé mais ne l’est pas, car accompli sans réelle demande de l’employeur. Il s’agit, outre du temps de travail explicitement commandé, de celui accompli avec l’accord au moins implicite de l’employeur (cass. soc. 20 mars 1980, n° 78-40979, BC V n° 279) ou imposé par la nature ou la quantité du travail demandé (cass. soc. 19 avril 2000, n° 98-41071 D). Le syndrome du rapport de cent pages demandé le vendredi à 19 h pour le lundi matin à 8 h tout en déclarant ne pas commander d’heures de travail en sus est réglé par cette jurisprudence, qui va considérer dans ce cas les heures accomplies en supplément comme des heures de travail effectif.

En matière d‘astreinte, le juge a considéré que des salariés avaient mis en place de leur propre initiative un service d’appel téléphonique en dehors de leurs heures de travail et que la seule connaissance par l’employeur d’une situation de fait créée par ces salariées ne saurait donc transformer cette situation en astreinte (cass. soc. 8 septembre 2016, n° 14-26825 FSPB).

Une utilisation régulière de la messagerie durant de plages de repos, un travail effectué sur un ordinateur portable à domicile durant ces mêmes plages pourra vraisemblablement être considéré comme un travail de fait commandé si on peut établir que les critères très larges existants au sujet du travail commandé d’heures supplémentaires sont remplis. Pour autant, l’envoi de messages automatiques rappelant l’interdiction de connexion ou d’envoi de messages durant les plages de repos peut ne pas être une pratique suffisante si la programmation de cette faculté n’est en réalité pas loyale et vise uniquement à couvrir la responsabilité de l’employeur sans traiter au fond une situation connue et régulière. L’insertion de tels messages peut être prévue dans le document.

Plus encore, un suivi de la réalité de ces phénomènes, via un inventaire régulier des situations par le biais d’un outil informatique et une réponse adaptée, pouvant aller jusqu’à la sanction, peut seul permettre de donner pleinement corps à l’exercice réel du droit à la déconnexion.

Le salarié n’est pas tenu de travailler à son domicile ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail (cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42727, BC V n° 292). Le fait pour le salarié de n’avoir pu être joint en dehors des horaires de travail sur son téléphone portable est dépourvu de caractère fautif (cass. soc. 17 février 2004, n° 01-45889 D).

Ces principes peuvent être rappelés.

En dehors de ces situations et sauf exception justifiée par l’urgence, seule une période d’astreinte pourrait permettre de contacter le salarié en dehors de son temps habituel de travail soit pour lui demander d’intervenir soit pour le questionner dans le cadre de son travail. L’astreinte est définie comme une période durant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’employeur (c. trav. art. L. 3121-9).

Les astreintes sont programmées et donnent lieu à une contrepartie spécifique. Admettre de manière durable que le salarié puisse être sollicité en dehors de son temps habituel de travail pour intervenir ou répondre à une question aboutit à placer de fait ce salarié sous astreinte et ceci ne peut être effectué que dans le cadre et avec les garanties prévus à cet effet.

Le télétravail désigne légalement toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci (c. trav. art. L. 1222-9).

L’utilisation des termes « de façon régulière » montre bien qu’un travail à domicile en utilisant un ordinateur portable en dehors des plages habituelles de travail n’entre pas dans la définition du télétravail s’il est accompli ponctuellement ou de manière très irrégulière.

Et l’intérêt de la définition réside dans le fait que le droit du travail organise un régime spécifique du télétravail qui suppose un accord du salarié, prévoit la prise en charge par l’employeur du matériel informatique et de son entretien ainsi qu’une indemnisation par l’employeur de l’utilisation à sa demande d’une partie du domicile à des fins professionnelles, et implique un système de suivi du temps de travail spécifique.

L’accomplissement d’un « télétravail occasionnel » et ponctuel pourrait donc être organisé par le document en prévoyant les règles et garanties en s’inspirant du cadre prévu pour le télétravail régulier.

Le document pourra utilement préciser quelles sont les modalités de suivi de l’utilisation des technologies de l’information et de la communication en dehors des plages habituelles de travail ou de certaines plages de travail si on ne peut pour certains salariés les définir.

Outre les documents de décompte du temps de repos et de vérification de ce temps de repos obligatoire, il pourra s’agir d’un suivi de l’envoi de messages en dehors de certaines plages horaires et d’un bilan régulier, de la mise en place d’un processus de réponse gradué en cas d’utilisation des technologies de l’information et de la communication en dehors du temps habituel de travail au-delà d’une certaine limite à fixer. Une justification pourra ainsi par exemple être demandée en pareil cas.

Un mécanisme d’alerte peut aussi être instauré, comme cela peut exister en matière de suivi de la charge de travail des salariés employés dans le cadre d’une convention de forfait en jours. Cette alerte serait éventuellement déclenchée par l’intéressé ou par un membre du personnel d’encadrement ou un représentant du personnel. Elle mettrait en avant une situation d’utilisation de la messagerie, de l’ordinateur portable ou du téléphone portable de manière déraisonnable ou en dehors des règles applicables. Elle induirait une réponse qui pourrait être apportée après la mise en œuvre d’une procédure spécifique pouvant comporter mesures correctives et/ou sanctions.

Le document peut prévoir l’organisation d’un ou de plusieurs entretiens, soit de sensibilisation, soit de suivi régulier sur ces questions entre le salarié et une personne de l’entreprise, afin de veiller au bon exercice du droit à la déconnexion.

Cet entretien peut être couplé avec les entretiens légalement prévus en matière de télétravail (c. trav. art. L. 1222-10) ou de forfait en jours (c. trav. art. L. 3121-65, I) ou avec d’autres entretiens, comme par exemple, un entretien annuel d’évaluation qui existerait.

Cette modalité est légalement requise dans le cas où le document est une charte. Il s’agit d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques.

On peut aussi recommander de les mentionner si le droit à la déconnexion est organisé par accord collectif.

Les personnes concernées pourront être l’ensemble des salariés ou uniquement celles concernées, les personnels d’encadrement ou un ensemble plus large de salariés.

Le document pourra préciser qui est concerné et selon quelle modalité et périodicité cette action est organisée. Il indiquera si la participation à cette action s’impose ou constitue une simple faculté, ce qui en amoindrirait sans doute l’impact.

L’insertion dans un guide pratique peut aussi être prévue voire également dans le parcours d’embauche, dans le cadre de la formation à la sécurité qui doit être délivrée à tout salarié embauché et qui comprend les précautions à prendre dans les conditions d’exécution du travail (c. trav. art. R. 4141-2).

Il peut aussi être rappelé que la visite d’information et de prévention que le nouvel embauché doit suivre auprès du service de santé au travail a notamment pour objet d’informer le salarié sur les risques éventuels auxquels l’expose son poste de travail et de le sensibiliser sur les moyens de prévention à mettre en œuvre (c. trav. art. R. 4624-11). Dans cette perspective, le service de santé au travail peut être associé pour définir et connaître les mesures de sensibilisation et les relayer en terme d’information.

Outre le fait qu’il s’agit d’une obligation légale dont l’inobservation entraîne des sanctions, la mise en place d’une telle démarche repose sur le respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat et de son obligation de prendre des mesures de prévention des risques professionnels (c. trav. art. L. 4121-2), parmi lesquels figurent les risques dits psychosociaux.

La définition de règles relatives à la déconnexion doit aussi être appréhendée comme un outil de management de l’organisation du travail et de l’équilibre entre vie professionnelle et personnelle.

Dans cette optique, il fait sens de raccrocher ce thème à celui plus large de la qualité de vie au travail. Un diagnostic des situations existantes constituera donc vraisemblablement un préalable utile à la démarche.

Une inscription de celle-ci plus généralement dans le cadre de la politique de gestion des ressources humaines, de la vie au travail et du traitement des demandes des salariés en terme de télétravail, de travail à domicile, d’organisation du temps, de relations humaines et professionnelles fait sens.

La place de l’utilisation de la messagerie dans le travail, la forme des communications et l’importance des réunions « présentielles » pourront être examinées dans ce cadre.

Le fait de se soustraire aux obligations relatives à la négociation annuelle obligatoire est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3750 € (c. trav. art. L. 2243-1 et L. 2243-2).

Aucune sanction n’est en revanche prévue en l’absence de charte. On peut cependant mentionner que le non-respect du repos quotidien est assorti d’une amende de 750 € par infraction (c. trav. art. R 3135-1), celui du repos hebdomadaire d’une amende de 1 500 € par infraction (c. trav. art. R. 3135-2).

Par ailleurs, en cas d’accident du travail, la responsabilité pénale pourra éventuellement être recherchée en fonction des circonstances de l’espèce.

En cas de carence de l’employeur à engager des négociations et si aucun accord d’entreprise ne fixe un objet et une périodicité spécifique, le TGI peut le condamner en référé à convoquer les syndicats à la négociation selon les périodicités légales (cass. soc. 13 juillet 1988, n° 86-16302, BC V n° 454).

Par ailleurs, le salarié pourra solliciter une indemnisation dans le cadre civil en cas d’absence de respect des dispositions relatives aux repos obligatoires, à l’astreinte. L’absence d’accord ou de charte sera vraisemblablement un élément à charge en pareil cas, dans le contexte notamment d’une charge de la preuve du respect des temps de repos obligatoire pesant sur l’employeur.

En matière de convention de forfait en jours, l’absence de clause ou de charte peut aboutir à rendre nulle ou à priver d’effet la convention de forfait en jours.

L’employeur qui fixe des règles ou applique celles d’un accord collectif est fondé dans l’exercice de son pouvoir de direction à prendre toute sanction contre ceux qui ne les respecteraient pas qu’il s’agisse d’un salarié le concernant lui-même ou d’un membre du personnel d’encadrement concernant les salariés qu’il encadre.

Ne pas le faire peut d’ailleurs exposer l’employeur dans le cadre de sa responsabilité.

Le document peut rappeler ces principes.