6 - Les mesures relatives au licenciement économique dans la loi « Travail »

Depuis les célèbres arrêts de 1995 Vidéocolor et TRW Repa (cass. soc. 5 avril 1995, n° 93-42690, BC V n° 123 ; cass. soc. 5 avril 1995, n° 93-43866, BC V n° 123), précisés par la jurisprudence SAT de 2000 puis Pages Jaunes de 2006 (cass. ass. plén. 8 décembre 2000, n° 97-44219, B. ass. plén. n° 11 ; cass. soc. 11 janvier 2006, n° 05-40977, BC V n° 10), le motif tenant à la nécessaire sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe est admis pour justifier d’une réorganisation nécessaire pour faire face à des difficultés futures fortement prévisibles.

La faculté pour les entreprises de s’adapter par anticipation pour éviter de futures difficultés certaines est ainsi officiellement insérée par le législateur dans le code du travail. L’étude d’impact de la loi « Travail » avait d’ailleurs souligné qu’il était nécessaire de légaliser ce motif, celui-ci justifiant 44,5 % des plans de sauvegarde de l’emploi soumis à l’homologation ou la validation de l’administration depuis la loi de sécurisation de l’emploi.

Pour autant et alors que l’étude d’impact faisait état de la nécessité de reprendre « les termes exacts de la jurisprudence au mot près », le législateur n’a finalement pas retranscrit l’intégralité de l’attendu jurisprudentiel, en ne visant que la nécessaire sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise mais sans faire allusion au groupe ou au secteur d’activité concerné.

Est-ce à dire que le législateur a entendu revenir sur le périmètre d’appréciation de ce motif de licenciement ? Les débats parlementaires et l’évolution du texte laissent à penser au contraire que ce périmètre ne devrait pas être remis en cause, le législateur ayant abandonné l’idée de restreindre le périmètre d’appréciation des difficultés économiques au périmètre national.

La jurisprudence antérieure à la réforme a considéré que le motif des difficultés économiques devait s’apprécier aux bornes du secteur d’activité du groupe.

Le périmètre de l’entreprise n’est expressément visé que dans le motif de la nécessaire sauvegarde alors qu’aucun périmètre n’est défini par la loi s’agissant des difficultés économiques, ce qui était peut-être de nature à conférer au juge une plus grande latitude d’appréciation. On attendra donc avec intérêt les premières décisions rendues sous l’empire de la loi nouvelle sur ces sujets s’agissant du motif de la nécessaire sauvegarde de la compétitivité.

Le législateur ne reprend pas plus les conditions dégagées par la jurisprudence pour reconnaître le motif de la cessation d’activité de l’entreprise.

La jurisprudence antérieure précisait que la cessation d’activité pouvait justifier un licenciement économique seulement si cette cessation n’était pas due à une faute ou la légèreté blâmable de l’employeur.

Là encore, on peut penser que le juge conservera cette exigence, quand bien même cette condition ne serait pas reprise par le texte.

Souhaitant rendre plus lisibles pour les petites et moyennes entreprises les exigences inhérentes à ce motif de licenciement, le législateur a tenté de cadrer les causes justificatives, tant en termes d’indicateurs économiques à retenir que la période d’appréciation desdites difficultés.

Les difficultés économiques peuvent ainsi dorénavant être caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

La nouvelle définition légale est-elle en conséquence plus précise qu’auparavant ? On ne le pense pas.

D’emblée, on relèvera que le législateur conserve le caractère non limitatif de ces critères, tout autre élément de nature à démontrer l’existence de difficultés économiques étant admis.

Si l’employeur décide de se caler sur les critères légaux, diverses interrogations subsistent : la baisse de l’un de ces critères suffira-t-elle pour établir les difficultés économiques ou bien l’employeur devra-t-il nécessairement démontrer que l’ensemble ou la plupart des critères sont « dans le rouge » ?

Le nouveau texte semble admettre que la dégradation d’au moins l’un des critères suffise à démontrer l’existence de difficultés économiques. En attendant les décisions de jurisprudence et dans la mesure où la simple dégradation de certains indicateurs peut ne pas révéler de réelles difficultés de l’entreprise – ou caractériser davantage une menace pesant sur la compétitivité –, il nous semble prudent de continuer à en caractériser plusieurs pour démontrer la réalité des difficultés auxquelles se trouve confrontée l’entreprise.

Par ailleurs, quelle sera l’ampleur de la baisse ou de la dégradation à démontrer ? La loi fait référence par deux fois au caractère significatif de l’évolution des différents critères, ce qui semble faire écho à la jurisprudence exigeant des difficultés suffisamment importantes ou durables pour constituer un motif réel et sérieux de licenciement. Le texte ne s’étant toutefois pas prononcé sur le ratio requis, cette question restera là encore à l’appréciation des juges du fond et pourra varier en fonction des secteurs d’activité ou des entreprises.

Les employeurs devraient donc continuer à devoir démontrer que ces baisses sont réellement importantes et ont un impact significatif sur la santé de leur entreprise.

S’agissant de la durée des difficultés, le juge conservera-t-il un pouvoir d’appréciation ou devra-t-il nécessairement retenir les périodes d’appréciation fixées par le nouveau texte légal et fonction de l’effectif de l’entreprise, s’agissant à tout le moins des deux indicateurs tenant à l’évolution du chiffre d’affaires ou des commandes ?

Compte tenu de la rédaction du nouveau texte, le juge semble lié par les nouvelles prescriptions légales relatives aux périodes indiquées, à tout le moins pour ces deux indicateurs.

Le nouveau texte prévoit en effet qu’une telle baisse significative est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

En revanche, le texte ne se prononce pas s’agissant de la dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ni s’agissant de la durée des pertes d’exploitation, tout en évoquant une « évolution significative ». Ce point reste donc à l’appréciation des juges, comme auparavant.

On peut encore s’interroger sur la pertinence de la fixation de critères prédéfinis variant en fonction de l’effectif. Si le juge sera tenu d’appliquer la loi pour ce qu’elle édicte expressément, on peut penser qu’il devrait conserver un pouvoir de contrôle sur le caractère significatif de l’évolution, quand bien même le chiffre d’affaires ou les commandes évolueraient négativement sur la période fixée par la loi.

En définitive, à la lecture de ces différentes incertitudes sur le nouveau texte et des marges d’appréciation conservées par le juge, on ne peut que constater que l’objectif de prévisibilité et de sécurisation voulu par le législateur ne sera probablement pas atteint.

Tant le droit communautaire européen, à l’article 4 de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, que le droit français prohibent les licenciements motivés exclusivement par le transfert d’une activité à un cessionnaire.

En droit interne, aux termes d’une jurisprudence abondante de la Cour de cassation, les licenciements économiques réalisés avant une cession d’entreprise emportant application de l’article L. 1224-1 du code du travail (ex L. 122-12, NDLR) étaient examinés à la loupe et pouvaient être privés d’effet par le juge, avec obligation de réintégration des salariés chez le cessionnaire. En effet, la rupture du contrat de travail des salariés par le cédant, peu de temps avant la reprise de l’entreprise à laquelle ils étaient affectés, faisait obstacle à la règle d’ordre public prévoyant la poursuite des contrats de travail de l’ensemble du personnel dédié à l’activité par le cessionnaire.

S’ils pouvaient en théorie être motivés par une cause économique bien distincte du transfert et s’avérer pleinement justifiés et nécessaires, la circonstance du projet de transfert était parfois, en réalité, à l’origine du redimensionnement auquel procédait le cédant avant la cession. Même si la volonté du cessionnaire n’était pas nécessairement présente dans la motivation retenue ni dans la nouvelle organisation cible de l’entreprise, il n’en demeurait pas moins qu’une réorganisation antérieure au transfert était rarement dépourvue de tout lien avec le projet de cession, dès lors qu’elle permettait de vendre l’entreprise à un meilleur prix.

Il était d’ailleurs généralement difficile de présenter les effets attendus du projet de licenciement aux institutions représentatives du personnel, puisque par hypothèse, l’entreprise allait être cédée et s’intégrer dans une stratégie probablement différente de celle du cédant.

Cette interdiction de principe des licenciements avant transfert a considérablement réduit l’efficacité du dispositif de recherche de repreneur issu de la loi dite Florange du 29 mars 2014.

Rappelons que le mécanisme prévoit que l’employeur d’au moins 1 000 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif est d’au moins 1 000 salariés, qui envisage la fermeture d’un établissement et met en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi, doit engager une recherche formelle de repreneur, au plus tard au lancement de la procédure d’information-consultation sur le projet de licenciement collectif (c. trav. art. L. 1233-57-9 et s.).

Sous l’empire des anciennes dispositions, si un repreneur était pressenti pour tout ou partie de ces activités et si l’article L. 1224-1 trouvait à s’appliquer à cette opération – ce qui n’est pas toujours le cas – les instances représentatives du personnel devaient être consultées sur l’offre de reprise. Dans ce cas, l’ensemble des salariés affectés à l’établissement cédé devait être repris, sans possibilité de redimensionnement préalable.

Le plan de sauvegarde de l’emploi était alors stoppé ou adapté au reste des activités non reprises et la réorganisation de l’établissement en cause différée.

De fait, il est apparu que ces contraintes limitaient fortement l’attractivité du dispositif Florange.

À la différence des possibilités existant en cas de procédure collective, qui permettent de reconfigurer l’entreprise cédée et de procéder à des licenciements avant reprise, les candidats repreneurs devaient seuls porter la charge et mettre en œuvre la reconfiguration de l’établissement repris, une fois le transfert réalisé et ceci alors même que l’établissement était par hypothèse en difficulté et qu’une réorganisation de ses activités s’avérait urgente.

Dans certains cas également, les obligations du licenciement économiques se mariaient mal avec les propres contraintes du repreneur : ainsi un groupe repreneur bénéficiaire ne disposait pas nécessairement d’un motif économique réel et sérieux pour réorganiser l’établissement racheté, alors même que cet établissement était en difficulté. De même, la reprise d’un établissement par une société préexistante pouvait générer des contraintes dans l’application des critères d’ordre des licenciements ou dans la définition de catégories professionnelles homogènes et les salariés du groupe repreneur pouvaient être touchés par le projet de licenciement ultérieur au sein de l’établissement repris.

Les obligations de reclassement internes pouvaient également s’avérer lourdes à gérer pour le repreneur.

Ces contraintes constituaient ainsi des freins indéniables à la reprise d’établissement en difficulté, de peur de déstabiliser les autres activités du repreneur.

Enfin, il convient de relever que les moyens du repreneur n’étaient pas toujours à la hauteur de ceux du groupe cédant, tant en termes financiers qu’en termes de perspectives de reclassement interne, ce qui rendait moins attractif le projet de reprise présenté pour les partenaires sociaux.

Prenant acte de ces difficultés, le législateur a inséré à l’article L. 1233-61 du code du travail un troisième alinéa qui prévoit la possibilité de procéder à des licenciements sous conditions préalablement au transfert de l’entité économique autonome (loi 2016-1088 du 8 août 2016, art. 96 ; c. trav. art. L. 1233-61 modifié).

Seuls les emplois qui n’ont pas été supprimés dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi mis en œuvre par le cédant sont repris par le cessionnaire, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail.

Le champ d’application de cette exception au transfert de plein droit des contrats de travail de l’ensemble des personnels dédiés à l’entité reprise reste toutefois en pratique limité.

En premier lieu, ne sont concernés que les entreprises ou groupes d’entreprises employant au moins 1 000 salariés et assujetties au dispositif du congé de reclassement. Ainsi, les petites entreprises ne bénéficient pas de cette disposition alors même qu’elles peuvent être concernées par les mêmes problématiques. Cette différence de traitement apparaît peu justifiée, compte tenu de l’objectif de sauvegarde des emplois affiché par la loi qui apparaît présent quel que soit l’effectif de l’entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Il est d’ailleurs étonnant que ce qui s’apparente à une différence de traitement ou une inégalité devant la loi, n’est pas fait l’objet d’un recours à l’occasion de l’examen du texte par le Conseil constitutionnel.

Deuxième limitation : cette possibilité de licenciements antérieurs au transfert ne s’appliquera que lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi sera mis en œuvre. Sont en conséquence exclus les cas dans lesquels seule une procédure de licenciement collectif de moins de 10 salariés est mise en œuvre ou les cas dans lesquels l’entreprise a un effectif de moins de cinquante salariés au moment du lancement du projet de licenciement collectif. Là encore, la raison de cette exclusion du champ d’application de la loi n’est pas évidente.

Troisième limitation : la reprise devra être mise en œuvre dans le cadre des obligations de la loi Florange, dans les conditions prévues par l’article L. 1233-57-19 du code du travail. Or, cette procédure « Florange » n’est mise en œuvre que dans le cas de fermeture « d’établissement », ces notions ayant été limitativement définies par l’article R. 1233-15 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret 2015-1378 du 30 octobre 2015. Il ne pourra donc s’agir que de projets concernant un établissement, au sens du périmètre de mise en place d’un comité d’établissement et non certaines activités de l’établissement, qui peuvent être localisées sur plusieurs sites. Le projet doit ainsi viser une fermeture de l’établissement, c’est-à-dire la cessation complète de son activité. On peut dans ce cadre s’interroger sur l’application du texte à la fermeture d’une entreprise dans son ensemble, le texte ne visant expressément que l’établissement (c. trav. art. R. 1233-15).

Au final, le champ d’application de la nouvelle disposition apparaît ainsi limité au cas du projet de fermeture d’un site bien identifié (usine, centre logistique…) dans lequel un comité d’établissement ou d’entreprise est constitué et qui emploie au moins 50 salariés, dans une entreprise ou un groupe employant au moins 1 000 salariés.

La mise en œuvre de la nouvelle disposition pourrait également susciter différentes questions : comment mettre en œuvre les critères d’ordre des licenciements ou une phase de volontariat si plusieurs entités économiques sont reprises ?

En effet, le cédant appliquera ses critères d’ordre des licenciements ou critères d’éligibilité au volontariat en fonction des catégories professionnelles existant dans l’entreprise. Il pourrait ainsi y avoir trop de départs sur une activité et pas assez sur l’autre, avec la nécessité de réaffecter ensuite les salariés surnuméraires sur la deuxième activité cédée. Les salariés nouvellement dédiés à l’entité ne pourraient-ils pas dans ce cadre contester l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail à leur situation, du fait de leur affectation toute récente à l’activité considérée ? Comment alors résoudre leur situation, le plan de sauvegarde ayant figé le nombre de postes supprimés et repris par entité ?

Aux termes de l’article L. 1233-62 du code du travail modifié, le plan de sauvegarde devra contenir « des actions favorisant la reprise de tout ou partie des activités en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements » (loi 2016-1088 du 8 août 2016, art. 96 ; c. trav. art. L. 1233-62 modifié). On comprend de cette disposition que les conditions de la reprise des entités économiques autonomes et les licenciements à opérer devront être décrits dans le plan de sauvegarde de l’emploi, lui-même soumis à homologation ou validation de la DIRECCTE. On peut alors se demander qui de la juridiction administrative ou judiciaire sera compétent en cas de litige portant sur les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du code du travail à l’opération. De même, l’article L. 1233-61 du code du travail précise que le transfert des entités économiques autonomes pouvant s’accompagner de licenciement doit être « nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois ». La DIRECCTE saisie de l’homologation ou de la validation du plan de sauvegarde sera-t-elle compétente pour assurer le contrôle de cette condition et, en cas de recours, le juge administratif ? Le juge judiciaire pourra-t-il connaître de ce sujet ?

Enfin, on peut se demander si la limitation du champ du texte ne peut finalement avoir pour effet, a contrario, de fragiliser davantage encore les licenciements contemporains à des transferts n’entrant pas dans le cadre de l’article L. 1233-61 du code du travail.