Les entreprises disposent de plus de souplesse dans la fixation du contingent annuel d'heures supplémentaires. En effet, c'est une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement (à défaut, une convention ou un accord de branche) qui détermine ce contingent (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11 modifié).

En l'absence d'accord collectif, le volume du contingent est celui fixé par un décret.

Ce décret fixe aussi les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent (voir 1-12).

Lorsque le contingent annuel n'est pas fixé par voie conventionnelle, l'employeur est tenu de consulter le comité d'entreprise (à défaut, les délégués du personnel), au moins une fois par an, sur les modalités d'utilisation du contingent et de son dépassement (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11 modifié).

 Le Conseil constitutionnel a annulé la disposition qui prévoyait que les clauses antérieures de contingent conventionnel ne restaient en vigueur que jusqu'au 31 décembre 2009 (Conseil constitutionnel, décision 2008-568 DC du 7 août 2008). Ainsi, la mesure qui prévoyait de faire disparaître automatiquement les contingents conventionnels dans un an et demi n'est pas applicable.

Les contingents conventionnels prévus par des conventions et accords conclus avant la loi restent en vigueur, tant que les clauses en question ne sont pas dénoncées ou ne sont pas modifiées par un nouvel accord collectif.

La durée légale du travail reste à 35 heures hebdomadaires. Par conséquent, les heures supplémentaires se définissent toujours comme celles réalisées au-delà de ce seuil (c. trav. art. L. 3121-15), sous réserve des modalités particulières de certains dispositifs d'aménagement du temps de travail (annualisation, etc.).

Pour rappel, les heures pour travaux urgents (c. trav. art. L. 3121-16 et L. 3132-4) ne s'imputent pas sur le contingent. Il en est de même pour les heures supplémentaires dont le paiement, majoration de salaire incluse, est intégralement remplacé par un repos compensateur de remplacement (c. trav. art. L. 3121-25).

Le décompte des heures supplémentaires s'effectue toujours par semaine civile (sauf aménagement du temps de travail). Celle-ci débute le lundi à 0 h et se termine le dimanche à 24 h. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut en décider autrement (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3121-10 et L. 3122-1 modifié). La possibilité de négocier est donc plus large : avant la loi, la seule adaptation possible consistait à fixer la semaine civile du dimanche 0 h au samedi minuit par accord d'entreprise.

L'employeur est libre de demander aux salariés d'effectuer des heures supplémentaires dans la limite du contingent. Il n'y a plus lieu d'informer, au préalable, l'inspecteur du travail.

Pour le reste, les obligations de l'employeur ne changent pas en la matière, il reste tenu :

- de respecter les maxima quotidiens et hebdomadaires ;

- d'informer préalablement le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s'il en existe (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11-1 nouveau).

L'obligation d'information des représentants du personnel a donc été maintenue, contrairement à ce que prévoyait le projet de loi initial (voir FH 3257, § 1-2).

Il n'y a plus de repos compensateur légal obligatoire pour les heures supplémentaires effectuées dans la limite du contingent (voir 1-11).

Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement (à défaut, une convention ou un accord de branche) détermine les modalités d'exécution d'heures supplémentaires au-delà du contingent (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11 modifié). Cet accord fixe :

- l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel, la détermination des majorations de salaire relevant des règles habituelles (voir 1-8) ;

- les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (voir 1-12).

En l'absence d'accord collectif, l'employeur peut tout de même faire effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent. Rappelons que si le contingent annuel n'est pas déterminé par voie conventionnelle, il faut consulter les représentants du personnel, au moins une fois par an, sur les modalités d'utilisation du contingent et de son dépassement (voir 1-2).

Désormais, l'employeur n'a plus à demander l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour faire effectuer ces heures (art. 18-II ; c. trav. art. L. 3121-19 abrogé).

En revanche, il reste tenu de demander l'avis préalable du comité d'entreprise (à défaut, des délégués du personnel) pour les heures supplémentaires qu'il envisage de faire effectuer au-delà du contingent (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11-1 nouveau), contrairement à ce que prévoyait le projet de loi initial (voir FH 3257, § 1-4).

Les heures supplémentaires sont rémunérées de façon majorée, sachant que les taux légaux de majoration demeurent de 25 % (8 premières heures supplémentaires) et 50 % (heures supplémentaires suivantes). Comme avant la réforme, des taux différents (à la hausse ou à la baisse) peuvent être fixés par convention ou accord de branche étendu, ou par accord d'entreprise ou d'établissement, à condition de respecter un minimum de 10 % (c. trav. art. L. 3121-22).

Attention Les contraintes d'articulation entre les accords collectifs conclus au niveau de l'entreprise et ceux conclus à des niveaux supérieurs compliquent cependant la mise en oeuvre de cette possibilité (c. trav. art. L. 2253-3 ; loi 2004-391 du 4 mai 2004, art. 45 ; circ. DRT 2004-9 du 22 septembre 2004), et peuvent notamment empêcher de négocier à la baisse au niveau de l'entreprise les taux prévus par des accords de branche (voir « Temps de travail, salaire et formation », RF 984, 1073).

Le dispositif de recours aux heures choisies est supprimé (art. 18-II ; c. trav. art. L. 3121-17 et L. 3121-18 abrogés). Le salarié ne pourra plus demander à accomplir des heures au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires (voir RF 984, 1102 à 1104).

Le système du repos compensateur légal en vigueur avant la loi sur la réforme du temps de travail est supprimé (voir RF 984, 1075 à 1079 ; art. 18-II ; c. trav. art. L. 3121-26 à L. 3121-32 abrogés).

La loi prévoit le principe d'une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11 modifié).

Il est précisé que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent dans le cadre d'accords collectifs conclus en application du dispositif des heures choisies en vigueur avant la réforme n'ouvrent pas droit à cette contrepartie en repos (art. 18-IV).

Il n'y a donc plus de repos compensateur obligatoire pour les heures supplémentaires effectuées dans la limite du contingent. Cependant, l'accord collectif déterminant les conditions d'accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent (voir 1-7) peut prévoir un repos pour les heures effectuées dans la limite du contingent.

 Le projet de loi voté prévoyait que la durée de la contrepartie en repos devait être fixée par l'accord collectif déterminant les conditions d'accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent ; à défaut cette durée devait être déterminée par décret (voir FH 3257, § 1-3). Toutefois, le Conseil constitutionnel a invalidité le renvoi aux seuls accords collectifs pour fixer la durée du repos (Conseil constitutionnel, décision 2008-568 DC du 7 août 2008).

Compte tenu des dispositions invalidées par le Conseil constitutionnel, le système est désormais le suivant. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos de (art. 18-IV) :

- 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus,

- 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

A s'en tenir à une lecture stricte de la loi telle que publiée au JO du 21 août, le seuil de déclenchement de la contrepartie en repos serait le contingent visé « aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 », à savoir le contingent réglementaire. Toutefois, selon nos informations, il s'agirait d'une incohérence rédactionnelle, c'est également au contingent qui serait fixé par accord collectif que l'on pourrait se référer, ce qui redonnerait tout son intérêt à l'augmentation du contingent par voie conventionnelle. Le Conseil constitutionnel semblerait d'ailleurs être allé en ce sens, puisque pour la contrepartie en repos, il vise « les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 3121-11 » (Conseil constitutionnel, décision 2008- 568 DC du 7 août 2008, considérant n° 16). Il conviendra de surveiller les éventuelles précisions de l'administration, dans les circulaires qui ne manqueront pas de commenter la réforme.

Pour le reste, c'est à l'accord collectif déterminant les conditions d'accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent (voir 1-7) qu'il revient de fixer « les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos » (art. 18-I ; c. trav. art. L. 3121-11 modifié). À défaut de fixation par accord collectif, les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel sont celles fixées par décret.

Les modalités du repos compensateur de remplacement sont aménagées.

L'employeur peut continuer à remplacer le paiement des heures supplémentaires par du repos compensateur de remplacement, mais la priorité de négociation est donnée au niveau de l'entreprise ou de l'établissement. En effet, le recours au repos compensateur de remplacement peut désormais intervenir en application d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche (art. 18-III ; c. trav. art. L. 3121-24 modifié).

La convention de branche n'intervient plus qu'en l'absence d'accord conclu au niveau de l'entreprise ou de l'établissement.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à la négociation annuelle sur les salaires, l'employeur peut mettre en place un mécanisme de repos compensateur de remplacement, si le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ne s'y opposent pas (art. 18-III ; c. trav. art. L. 3121-24 modifié).

Antérieurement, cette possibilité de mise en place directe par l'employeur supposait que l'entreprise ne soit pas couverte par une convention ou un accord collectif étendu (voir RF 984, 1094).

Depuis la loi Aubry II, l'administration admet que la mise en place directe par l'employeur est possible, y compris dans les entreprises dépourvues de comité d'entreprise ou de délégués du personnel (voir RF 984, 1094 ; circ. MES/CAB 2000-3 du 3 mars 2000, fiche 5). À notre sens, cette tolérance devrait subsister, dans la mesure où la nouvelle rédaction du code du travail n'est guère éloignée de l'ancienne. Il convient toutefois de vérifier si les circulaires à venir contiendront des précisions sur ce point.

Pour rappel, les heures supplémentaires dont le paiement, majoration de salaire incluse, est intégralement remplacé par un repos compensateur de remplacement ne s'imputent pas sur le contingent (c. trav. art. L. 3121-25).

L'employeur peut recourir aux conventions de forfait hebdomadaire ou mensuel. Ce principe est désormais inscrit dans le code du travail (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-38 modifié).

La jurisprudence admettait déjà qu'un salarié signe une convention de forfait d'heures supplémentaires sur la semaine ou sur le mois (cass. soc. 27 septembre 2006, n° 05-40660 FSD).

Ce type de forfait est ouvert aux salariés, cadres ou non cadres, et l'employeur peut l'utiliser même en l'absence d'accord collectif.

Un accord collectif reste indispensable pour qu'un employeur recoure aux forfaits en heures ou en jours sur l'année (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-39 modifié). Il peut s'agir d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement (ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche).

L'accord collectif doit fixer, a minima :

- les catégories de salariés susceptibles de signer la convention individuelle de forfait en cause, dans le respect des contraintes légales (voir 1-17 et 1-19) ;

- la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établi, sachant que pour les forfaits annuels en jours, l'accord collectif doit fixer le volume maximal des conventions individuelles de forfait qui seront proposées aux salariés dans une limite de 218 jours par an (voir 1-20) ;

- les caractéristiques principales de ces conventions.

Pour les forfaits annuels en jours, l'accord détermine également le nombre annuel maximal de jours susceptibles d'être travaillés en cas de rachat de jours de repos (voir 1-21).

À noter Toute l'ancienne législation est abrogée. Cependant, les accords collectifs relatifs aux forfaits annuels en heures ou en jours antérieurs au 21 août 2008 restent en vigueur (art. 19-III). Si ces accords venaient à être renégociés, l'employeur devrait procéder par avenants au contrat de travail, s'il souhaitait modifier les clauses individuelles de forfait des salariés concernés.

Une convention individuelle écrite, signée du salarié et de l'employeur est impérative pour tous les forfaits, y compris hebdomadaires et mensuels (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-40 modifié). Elle marque l'accord du salarié.

Toute convention individuelle de forfait précise la durée du travail applicable au salarié (nombre d'heures ou de jours). Pour les forfaits en heures, elle indique ainsi le nombre d'heures supplémentaires comprises dans la rémunération forfaitaire du salarié.

 C'est l'accord collectif autorisant le recours aux forfaits annuels en heures qui détermine les salariés susceptibles d'êtres concernés (voir 1-15). À cet égard, la loi permet la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures sur l'année (art. 19- I ; c. trav. art. L. 3121-42 modifié) avec uniquement deux catégories de salariés :

- les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, de l'équipe ou du service auquel ils sont intégrés (il n'y a pas de changement pour cette catégorie) ;

- les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

Concernant cette seconde catégorie de salariés, la restriction aux itinérants non cadres est abandonnée ; par ailleurs, le critère alternatif de « l'horaire ne pouvant être prédéterminé » a été abandonné, au profit de la seule notion d'autonomie dans l'organisation de l'emploi du temps.

La convention de forfait en heures sur l'année prévoit un nombre d'heures propre au salarié, dans la limite de la durée annuelle fixée par l'accord collectif (voir 1-15) pour ce type de convention (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-42 modifié).

C'est l'accord collectif autorisant le recours aux forfaits annuels en jours qui détermine les salariés susceptibles d'êtres concernés (voir 1-15), sachant que le dispositif ne peut légalement concerner que deux catégories de salariés (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-43) :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable dans le service, l'équipe ou l'atelier auquel ils sont intégrés ;

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut pas être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice de leurs responsabilités.

Pour cette seconde catégorie, la restriction aux salariés itinérants non cadres disparaît.

La convention individuelle de forfait signée entre l'employeur et le salarié doit respecter la limité fixée par l'accord collectif, qui est de 218 jours (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-44 modifié).

À noter À notre sens, la combinaison des dispositions relatives au volume maximal d'une convention de forfait et de celles relatives aux rachats des jours de repos (voir 1-21) interdit de signer d'emblée une convention de forfait pour plus de 218 jours par an. Des jours travaillés au-delà de cette limite ne peuvent l'être, par la suite, que sur demande du salarié et avec l'accord de l'employeur.

Le salarié qui le souhaite peut avec l'accord de l'employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire. Il faut un accord écrit de l'employeur et du salarié (ex. : sous forme d'avenant à la convention individuelle de forfait initiale) (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-45 modifié).

La majoration de salaire dont bénéficie le salarié est fixée par un avenant à la convention de forfait initiale, sachant qu'elle doit au minimum être égale à la valeur de ce temps de travail supplémentaire majorée de 10 %.

Cependant, il y a une limite : le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut pas dépasser le nombre annuel maximal de jours travaillés fixés par l'accord collectif (voir 1-15). À défaut de précision de l'accord collectif, le maximum est de 235 jours.

En tout état de cause, le nombre de jours travaillés doit être compatible avec les règles sur les congés payés, les jours fériés chômés dans l'entreprise, le repos hebdomadaire, le repos quotidien.

À noter L'accord collectif peut aller au-delà de 235 jours. À l'extrême limite, on pourrait imaginer un plafond maximal de 282 jours par an (compte tenu des 5 semaines de congés payés, du 1^er Mai chômé et du repos dominical), duquel il conviendrait de déduire également les jours fériés chômés dans l'entreprise autres que le 1^er Mai.

 Comme antérieurement, les salariés en forfait annuel en jours ne bénéficient pas de la durée légale du travail (pas d'heures supplémentaires), des limites de durées quotidienne et hebdomadaire maximales de travail (respectivement 10 heures sur une journée, 48 heures sur une semaine isolée, 44 heures sur 12 semaines consécutives).

En revanche, l'employeur doit respecter les normes légales en matière de repos quotidien (11 heures consécutives minimum), repos hebdomadaire (35 heures) et congés payés (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-43 modifié). Bien que la loi ne le mentionne pas, il paraît également logique de respecter les jours fériés chômés dans l'entreprise.

L'employeur organise un entretien annuel avec chaque salarié en convention de forfait en jours sur l'année. Cet entretien doit porter sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-46 modifié).

L'employeur verse au salarié une rémunération au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures de son forfait augmentée des majorations légales ou conventionnelles des heures supplémentaires du forfait (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-41 modifié).

Pour un forfait annuel en jours, le salaire doit être en rapport avec les sujétions que son travail implique. S'il perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec ces sujétions, il peut obtenir en justice une indemnité (art. 19-I ; c. trav. art. L. 3121-47 modifié). Cette indemnité doit être calculée en fonction du préjudice subi en tenant notamment compte du niveau de salaire pratiqué dans l'entreprise pour le niveau de qualification du salarié concerné.

Il est impossible d'écarter ce droit par une clause de l'accord collectif ou du contrat de travail.

Une disposition analogue existait déjà dans le système antérieur.

 Chaque année, l'employeur consulte le comité d'entreprise sur l'aménagement du travail sous forme de forfait ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail des salariés concernés (y compris les forfaits hebdomadaires ou mensuels).

Cette procédure se déroule dans le cadre de la consultation sur la durée et l'aménagement du temps de travail (art. 19-II ; c. trav. art. L. 2323-29 modifié ; voir « Les représentants du personnel », RF 957, 439).

La loi fusionne les différents dispositifs d'aménagement du temps de travail dans un cadre légal unique (art. 20-I).

Les anciennes dispositions légales relatives au travail par cycles (c. trav. art. L. 3122-3 ; voir RF 984, 1209 à 1212), à la réduction du temps de travail par octroi de journées ou de demi-journées de repos (c. trav. art. L. 3122-19 ; voir RF 984, 1235 à 1253), à la modulation du temps de travail (c. trav. art. L. 3122-9 ; voir RF 984, 1213 à 1234), au temps partiel modulé (c. trav. art. L. 3123-25 ; voir RF 984, 1319 à 1322) sont, en effet, abrogées et remplacées par un cadre légal unique d'aménagement du temps de travail (voir 1-28).

Les accords collectifs conclus en application de ces textes avant le 21 août 2008 restent toutefois en vigueur (voir 1-35).

Ce cadre unique assouplit les possibilités d'aménagement du temps du travail. Libre aux employeurs de négocier un dispositif spécifique d'aménagement du temps de travail adapté à leur entreprise dans un champ désormais plus large que les divers mécanismes d'aménagement prévus par la législation antérieure. Ce nouveau régime permet, par exemple, d'organiser un travail par cycles, une organisation basée sur des jours de RTT ou encore une modulation du temps de travail.

L'employeur qui souhaite mettre en place un mécanisme d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année doit le faire en application d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement (ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche) (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-2 modifié).

Cet accord doit prévoir :

- les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;

- les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

- les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

- lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée du travail et des horaires de travail des intéressés.

Cette dernière précision permet de prendre en considération les spécificités des salariés à temps partiel dans le cadre du nouveau régime d'aménagement du temps de travail.

Le contenu légal de l'accord collectif mettant en place un dispositif d'aménagement du temps de travail est désormais allégé. À titre d'exemple, un tel accord n'a pas à spécifier les données économiques et sociales justifiant le recours au dispositif d'aménagement du temps de travail souhaité. Cette précision s'imposait en cas de recours à la modulation du temps de travail (c. trav. art. L. 3122-9 supprimé).

Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement (ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche), le délai de prévenance pour changer la durée du travail ou les horaires est de 7 jours.

En l'absence de précision, il s'agirait, à notre sens, de 7 jours calendaires. Ce délai est identique à celui qui existait en matière d'attribution de jours de repos dans le cadre de l'année (c. trav. art. L. 3122-21 supprimé). Le délai exigé dans le cas de recours à la modulation était, quant à lui, de 7 jours ouvrés (c. trav. art. L. 3122-14 supprimé).

À défaut d'accord collectif, les employeurs peuvent tout de même recourir à ce nouveau dispositif d'aménagement du temps de travail, dans les conditions prévues par un décret (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-2 modifié).

Par dérogation au principe du passage obligé par un accord collectif (voir 1-28), les entreprises fonctionnant en continu peuvent unilatéralement organiser le temps de travail sur plusieurs semaines (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-3 modifié).

Seule est ici visée l'organisation « sur plusieurs semaines ». L'employeur pourrait-il mettre en place unilatéralement un dispositif fonctionnant sur l'année ? Entre « plusieurs semaines » et « l'année », où se trouve la limite ?

L'accord collectif qui organise le temps de travail sur une période supérieure à la semaine peut prévoir une rémunération lissée, c'est-à-dire indépendante de l'horaire réel effectué au cours de chaque mois. Dans cette hypothèse, la rémunération est calculée en fonction de l'horaire mensuel moyen (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-5 modifié).

Les heures supplémentaires effectuées au-delà des limites fixées par l'accord ne peuvent pas faire l'objet d'un lissage : elles doivent être payées au mois le mois (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-5 modifié).

En cas d'aménagement du temps de travail dans un cadre excédant la semaine, en application d'un accord collectif (voir 1-28) ou du décret (voir 1-29), les heures supplémentaires sont, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret, celles effectuées au-delà (art. 20-I ; c. trav. art. L. 3122-4 modifié) :

- de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord ;

- de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou par le décret.

Les heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée par l'accord ou par décret et déjà payées au mois le mois (voir 1-31) doivent être, le cas échéant déduites.

Ces modalités sont voisines de celles applicables dans le cadre de l'ancien dispositif de modulation du temps de travail. Les heures effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée par l'accord collectif doivent être rémunérées au salarié en tant qu'heures supplémentaires « immédiatement », sans attendre la fin de la période de référence. En fin de période de référence (ex. : année), sont payées les heures effectuées au-delà de 1607 heures par an (ou la limite annuelle inférieure) ou de la moyenne de 35 heures, déduction faite des heures déjà payées en cours de période.

Sans en modifier les règles de fond, les dispositions du code du travail relatives à la limitation des heures complémentaires ont été adaptées pour tenir compte des nouvelles modalités d'aménagement du temps de travail, s'agissant des contrats à temps partiel qui s'inscriraient dans ce cadre.

En conséquence, le volume d'heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine, d'un même mois ou sur la période négociée sur la base du nouveau régime d'aménagement du temps de travail ne peut pas, en principe, dépasser 10 % de l'horaire hebdomadaire ou mensuel prévu dans son contrat, calculé, le cas échéant, sur la période définie dans le cadre d'un accord négocié d'aménagement du temps de travail (art. 20-II ; c. trav. art. L. 3123-17 modifié).

Chaque heure complémentaire effectuée au-delà du 1/10 de la durée contractuelle ou calculée sur la période négociée sur la base du nouveau régime d'aménagement du temps de travail doit donner lieu à une majoration de salaire de 25 % (art. 20-III ; c. trav. art. L. 3123-19 modifié). Rappelons en effet qu'un accord collectif peut prévoir que des heures complémentaires puissent être effectuées jusqu'à 1/3 de l'horaire contractuel (c. trav. art. L. 3123-18).

L'horaire de travail doit être affiché sur les lieux de travail. Compte tenu de la fusion des dispositifs d'aménagement du temps de travail en un seul régime, l'obligation d'affichage est adaptée en conséquence (art. 24-XIII ; c. trav. art. L. 3171-1 modifié) : l'employeur est tenu d'indiquer la répartition de la durée du travail dans le cadre de l'aménagement du temps de travail mis en place dans l'entreprise.

Tous les accords collectifs instituant un cycle de travail (c. trav. art. L. 3122-3 supprimé), une modulation du temps de travail (c. trav. art. L. 3122-9 supprimé), un mécanisme de RTT sur l'année (c. trav. art. L. 3122-19 supprimé) ou un temps partiel modulé sur l'année (c. trav. art. L. 3123-25 supprimé) conclus avant le 21 août 2008 restent en vigueur (art. 20-V).

Le compte épargne-temps peut être institué par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (art. 25-IV ; c. trav. art. L. 3152-1 modifié).

Priorité est donc désormais donnée à la négociation d'entreprise ou d'établissement. Par ailleurs, la référence à un accord de groupe est supprimée.

La convention ou l'accord collectif détermine dans quelles conditions et limites le compte épargne-temps peut être alimenté en temps ou en argent à l'initiative du salarié ou, pour les heures accomplies au-delà de la durée collective, à l'initiative de l'employeur (art. 25-IV ; c. trav. art. L. 3152-2 modifié).

L'accord de CET a donc toujours un rôle central. Simplement, la nouvelle rédaction est beaucoup plus brève. Notons qu'antérieurement, la loi ne permettait à l'employeur d'affecter les heures effectuées au-delà de la durée collective « que si les variations d'activité le justifiaient ». Cette restriction, dont les contours restaient flous, disparaît aujourd'hui, ce qui offre plus de marge de manoeuvre à l'employeur lors de la négociation de l'accord de CET.

Les congés payés ne peuvent être affectés au compte épargne-temps que pour la fraction excédant 24 jours ouvrables, comme antérieurement.

La convention ou l'accord collectif définit les modalités de gestion du compte épargne-temps et détermine les conditions d'utilisation, de liquidation et de transfert des droits d'un employeur à un autre (art. 25-IV ; c. trav. art. L. 3152-3 modifié).

En ce qui concerne les modalités d'utilisation, la nouvelle rédaction est beaucoup plus brève, afin de laisser toute liberté aux partenaires sociaux pour négocier les modalités d'utilisation des droits accumulés sur le CET (rapport Sénat n° 470, p. 119), sous réserve des restrictions relatives aux congés payés.

En effet, comme antérieurement, la monétarisation des congés payés affectés sur le CET est limitée : leur utilisation sous forme de complément de rémunération n'est autorisée que pour ceux de ces droits excédant 30 jours ouvrables (art. 25-V ; c. trav. art. L. 3153-2 modifié).

La possibilité pour un salarié de demander à monétariser les droits affectés sur le CET, même si l'accord instituant le compte épargne-temps ne l'autorise pas, est désormais inscrite de façon pérenne dans le code du travail. Ce rachat ne peut intervenir qu'avec l'accord de l'employeur (art. 25-V ; c. trav. art. L. 3153-1 modifié).

Jusqu'alors, cette possibilité de monétarisation, même si l'accord de CET ne le permet pas, n'était prévu que jusqu'à la fin 2009, dans le cadre de la loi « pouvoir d'achat » (loi 2008-111 du 8 février 2008, art. 1-II, JO du 9 ; voir RF 984, 1029). Rappelons que ce dispositif est toujours applicable, mais que seule la monétarisation des droits affectés sur un CET jusqu'au 31 décembre 2007 ouvre droit à un régime social et fiscal de faveur.

Dans le régime antérieur, lorsque le salarié utilisait le CET pour alimenter un PERCO ou financer un régime de retraite supplémentaire collectif et obligatoire, seuls les droits issus d'un abondement de l'employeur en temps ou en argent au CET bénéficiaient d'un régime social et fiscal de faveur (voir RF 984, 1430 et 1432 ; voir RF 981, 888 et 889 ; RF 2007-3, §§ 1162 et 1163).

Ce régime est maintenu, mais un autre régime de faveur est mis en place.

Lorsque les droits affectés à l'initiative du salarié au PERCO ou au financement d'un régime de retraite supplémentaire collectif et obligatoire ne proviennent pas d'un abondement de l'employeur, ces droits sont exonérés, dans la limite de 10 jours par an des cotisations salariales de sécurité sociale (maladie, vieillesse) et des cotisations patronales d'assurances sociales (maladie, vieillesse) et d'allocations familiales (art. 26-I ; c. trav. art. L. 3153-3 modifié et c. séc. soc. art. L. 242-4-3 nouveau).

Les sommes, correspondant à ces droits, versées dans le PERCO :

- sont exonérées d'impôt sur le revenu (art. 26-III ; CGI art. 81-18° modifié) ;

- sont prises en compte pour le calcul du revenu fiscal de référence (art. 26-III ; CGI art. 1417-IV-1° e nouveau).

Faute de précision, ces dispositions entrent en vigueur à partir du 22 août 2008.

Les dispositions antérieures sont ajustées (art. 27), compte tenu des autres réformes. Les règles s'articulent désormais comme suit, sachant qu'il n'y a pas de changement fondamental.

Les droits acquis dans le cadre du CET restent garantis par l'AGS, en cas de défaillance de l'entreprise (c. trav. art. L. 3154-1 modifié), comme antérieurement.

Pour les droits acquis, convertis en unités monétaires, qui excèdent le plus élevé des plafonds de garantie de l'AGS (6 fois le plafond mensuel des cotisations d'assurance chômage, soit 24 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale), l'accord de CET doit établir un dispositif d'assurance ou de garantie. À défaut d'accord collectif avant le 8 février 2009, un dispositif de garantie sera mis en place par décret.

Dans l'attente de la mise en place d'un dispositif de garantie, lorsque les droits acquis excèdent le plafond précité, une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l'ensemble des droits est versée au salarié. À s'en tenir aux rapports parlementaires, cette disposition concernerait uniquement les droits excédant le plafond de garantie de l'AGS (rapport Sénat n° 470, p. 124).

Comme antérieurement, il est tout à fait possible de prévoir dans l'accord de CET les conditions de transfert des droits d'un employeur à un autre.

Si l'accord de CET est muet sur la question, le salarié a tout de même la possibilité (art. 25-IV ; c. trav. art. L. 3154-3 modifié) :

- soit de faire verser, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité correspondant à la conversion monétaire de l'ensemble des droits acquis (ce qui est déjà prévu par la réglementation actuelle) ;

- soit de demander, en accord avec l'employeur, la consignation auprès d'un organisme tiers de l'ensemble des droits acquis (ce point est nouveau) : les droits consignés pourront être débloqués dans des conditions à fixer par décret, au profit du salarié bénéficiaire ou de ses ayants droit.

Jusqu'à présent, le droit à congés payés d'un salarié en CDI ne lui était ouvert que s'il avait effectué chez le même employeur au moins un mois de travail effectif (ou une période équivalente) au cours de la période de référence (c. trav. art. L. 3141-3).

Désormais, pour prétendre à un congé payé, il lui suffira d'avoir effectivement travaillé pendant un temps équivalant à un minimum de 10 jours chez le même employeur (art. 22 ; c. trav. art. L. 3141-3 modifié). Le cadre de « la période de référence » n'est plus évoqué.

Cette nouvelle rédaction du code du travail n'est toujours pas conforme à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Cette dernière continue à considérer que le fait de subordonner l'ouverture du droit à congés à un temps minimal de travail effectif est contraire au droit européen (CJCE 26 juin 2001, aff. C. 173/99). Toutefois, la Cour de cassation considère ce type de condition comme valable, à l'inverse de la solution retenue par la CJCE (cass. soc. 11 mai 2005, n° 04-44065, BC V n° 163 ; cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-46025, BC V n° 40).

Lorsque l'horaire moyen réellement effectué par un salarié à temps partiel a dépassé de 2 h au moins par semaine (ou de l'équivalent mensuel de cette durée) l'horaire prévu par son contrat, pendant 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d'une période de 15 semaines, l'horaire prévu au contrat est modifié sous réserve d'un délai de préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié concerné (c. trav. art. L. 3123-15).

La rédaction de ce dernier article est adaptée en indiquant simplement que les 12 semaines peuvent aussi s'apprécier sur la période de référence prévue par un accord collectif dans le cadre du nouveau dispositif d'aménagement du temps de travail si elle est supérieure à 15 semaines (voir 1-27 ; art. 24-V ; c. trav. art. L. 3123-15 modifié).

Parmi les diverses modalités d'organisation de la journée de solidarité, il était jusqu'à présent possible de prévoir le travail d'une journée de RTT au titre de cette journée. Cette disposition reste bien entendu applicable aux entreprises qui appliquent d'anciens accords de RTT.

Mais il a fallu adapter la législation au nouveau dispositif d'aménagement du temps de travail. Ainsi, la rédaction du code du travail est ajustée (art. 24-VI ; c. trav. art. L. 3133-8) en faisant désormais référence, non plus à la journée de RTT, mais à un jour de repos qui serait accordé dans le nouveau cadre d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année (voir 1-27).

Il en est de même des références jusqu'alors faites au repos compensateur obligatoire (c. trav. art. L. 3133-11 et L. 3133-12), visant à poser le principe selon lesquelles les heures correspondant à la journée de solidarité n'y ouvrent pas droit. Sans aucunement changer le fond du droit (art. 24-VIII), il faut désormais faire référence à la « contrepartie obligatoire en repos » (art. 24-VIII ; c. trav. art. L. 3133-11 et L. 3133-12 modifiés) accordée au titre des heures supplémentaires (voir 1-11).

La rédaction du code du travail est également adaptée concernant les périodes de travail effectif pour déterminer la durée du congé (c. trav. art. L. 3141-5).

Les références faites aux « repos compensateurs obligatoires » ainsi « qu'aux jours acquis au titre de la réduction du temps de travail » sont supprimées et remplacées par les nouveaux termes. Ainsi, les contreparties obligatoires en repos accordées au titre des heures supplémentaires (voir 1-11) ainsi que les jours de repos éventuellement accordés dans le nouveau cadre d'aménagement du temps de travail (voir 1-27) sont assimilés à du temps de travail effectif pour le calcul des droits à congés payés (art. 24-IX ; c. trav. art. L. 3141-5 modifié).

En réalité, la règle applicable à l'ancien repos compensateur légal et aux jours de RTT est tout simplement transposée.

Les références des composantes de l'indemnité de congés payés sont aussi actualisées (art. 24-XII ; c. trav. art. L. 3141-22 modifié), puisqu'il faut intégrer à cette assiette non plus les indemnités afférentes au repos compensateur obligatoire, mais les indemnités correspondant à la « contrepartie obligatoire en repos » (voir 1-11). Là encore, il n'y a pas de changement de fond, mais un simple ajustement de terminologie.

Décalage de la période de référence

La période de référence d'acquisition des congés payés est, en principe, celle allant du 1^er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours (sauf bâtiment et caisses de congés payés : 1^er avril au 31 mars). En cas de modulation du temps de travail ou de RTT organisée sous forme de jours de repos sur l'année, un accord collectif pouvait décaler la période de référence des congés payés (c. trav. art. L. 3141-11 ; voir RF 984, 3007 et RF 2007-6, § 9).

La rédaction est adaptée, de façon à permettre également cet aménagement pour les accords collectifs conclus dans le nouveau cadre unique d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année (voir 1-27 ; art. 24-X ; c. trav. art. L. 3141-11 modifié).

Report de la période de prise des congés payés

Lorsque la durée de travail d'un salarié est décompté à l'année, il est possible de permettre, par accord collectif, le report des congés payés jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle pendant laquelle la période de prise de ces congés a débuté (c. trav. art. L. 3141-21 ; voir RF 984, 3025 et RF 2007-6, § 84).

Cette possibilité existe toujours dans le nouveau régime des forfaits annuels en heures ou en jours, ou du nouveau dispositif d'aménagement du temps de travail. Quelques ajustements rédactionnels sont simplement opérés (art. 24-XI ; c. trav. art. L. 3141-11 modifié).

Les sommes versées en contrepartie du rachat de jours de repos par des salariés en forfait annuel en jours, effectué en application des nouvelles dispositions (voir 1-21), bénéficient des exonérations prévues par la loi sur le pouvoir d'achat (loi 2008-111 du 8 février 2008, art. 1-III et 1-IV ; voir FH 3237, §§ 1-8 et 1-9 ; voir FH 3240, §§ 2-3, 2-8, 2-9 et 2-12 à 2-14 et FH 3248-4) jusqu'au 31 décembre 2009 (art. 23-I), si les conditions posées par la loi sur le pouvoir d'achat sont remplies.

Parallèlement, les exonérations prévues par la loi sur le pouvoir d'achat (loi 2008-111 du 8 février 2008, art. 1 et 4) restent applicables, comme prévu jusqu'au 31 décembre 2009, aux rachats de jours de repos des salariés en forfait jours, au rachat des jours de RTT acquis en application des dispositions légales antérieures, ou aux heures supplémentaires dégagées dans le cadre des anciens dispositifs d'aménagement du temps de travail encore en vigueur (cycles, etc.) (art. 23-II, al. 1).

Par ailleurs, la loi sur le pouvoir d'achat à ouvert la possibilité de demander le rachat de certains jours de repos (ex. : RTT), non pas pour soi, mais au profit d'autres salariés. Dans ce cas, les sommes correspondantes sont versées à un fonds créé par l'entreprise, qui sert à maintenir la rémunération des salariés prenant un congé en vue de la réalisation d'une activité désintéressée pour le compte d'une oeuvre ou d'un organisme d'intérêt général (loi 2008-111 du 8 février 2008, art. 2 ; voir FH 3237, §§ 1-10 et 1-11). Des adaptations sont opérées, de façon à permettre l'application de ce dispositif, ainsi que des exonérations qui y sont attachées, comme prévu jusqu'au 31 décembre 2010, à tous les rachats de droits acquis en application des dispositions légales antérieures (art. 23-II, al. 2).

Les dispositions légales relatives à la défiscalisation des heures supplémentaires sont adaptées, pour tenir compte des aménagements des règles relatives à la durée du travail (art. 23-III, 1° et 2° ; CGI art. 81 quater modifié). Ainsi, l'exonération d'impôt sur le revenu s'applique aux salaires versés au titre :

- des heures supplémentaires de travail effectuées au-delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires ;

- des heures effectuées au-delà de 1 607 heures par an pour les salariés soumis à des conventions de forfait en heures sur l'année ;

- des heures supplémentaires effectuées dans le cadre d'un temps partiel familial (voir RF 967, 1307) ;

- des heures supplémentaires effectuées dans le cadre du nouveau dispositif d'aménagement du temps de travail (voir 1-27), à l'exception des heures effectuées entre 1 607 heures et la durée annuelle fixée par l'accord lorsqu'elle lui est inférieure ;

- des jours travaillés au-delà de 218 jours par an par des salariés sous convention de forfait annuel en jours, en contrepartie des nouvelles modalités de renonciation à des jours de repos (voir 1-21).

 Le régime d'exonération fiscale (CGI art. 81 quater) reste applicable dans sa version antérieure à la présente loi (voir « Impôt sur le revenu », RF 979, 105 à 116), aux entreprises qui ne concluraient pas de nouvel accord sur les modalités d'organisation du temps de travail après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Cette précision permet aux entreprises et aux salariés qui sont toujours couverts par un accord collectif se rapportant à l'un des dispositifs dont le cadre légal est abrogé (accord de RTT ou de modulation du temps de travail, par exemple) de continuer à bénéficier des exonérations de la loi TEPA (art. 23-IV, al. 1).

L'exonération reste également applicable dans sa version antérieure, mais jusqu'au 31 décembre 2009 seulement, aux entreprises n'ayant pas conclu de nouvel accord sur le contingent annuel d'heures supplémentaires (art. 23-IV, al. 2).

« Les cotisations sociales de l'entreprise », RF 981, §§ 888 et 889.

 « Temps de travail, salaire et formation », RF 984, §§ 1049 à 1051, 1055 à 1059, 1075 à 1078, 1093, 1094, 1102 à 1104, 1106, 1118, 1119, 1124, 1125, 1129, 1130, 1135 à 1138, 1142 à 1146, 1151, 1156, 1209 à 1253, 1319 à 1322, 1420 à 1435, 3001, 3002, 3007, 3025

« Préparer les élections professionnelles », RF 2007-6, §§ 9, 15, 17 à 22, 84

« Épargne salariale », RF 2007-3, §§ 1132 à 1150, 1162, 1163