Le code du travail indique désormais explicitement que le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) constitue la forme « normale et générale » de la relation de travail (art. 1-I ; c. trav. art. L. 1221-2 modifié). En pratique, cette insertion n'apporte aucune nouveauté, puisque la législation a toujours été construite autour de ce principe.

Toutefois, afin de renforcer ce principe, les représentants du personnel seront désormais informés sur le recours par l'entreprise aux contrats à durée déterminée, à l'intérim ainsi qu'aux contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (voir 4-36).

L'ensemble du dispositif du contrat nouvelles embauches (CNE) est supprimé (art. 9-I ; voir « Embauche et contrat de travail » RF 967, §§ 420 à 471). Par conséquent :

- aucun nouveau contrat de ce type ne peut plus être conclu ;

- tous les CNE en cours à la date de publication de la loi sont requalifiés en contrat à durée indéterminée de droit commun dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle, ou à défaut, par voie légale (art. 9-II ; voir 4-9).

L'allusion à une « période d'essai » vise uniquement les CNE récemment conclus. Elle n'a pas pour objet d'instaurer une période d'essai pour les CNE plus anciens, au moment de leur requalification en CDI de droit commun.

La suppression du CNE clôture ainsi la polémique et les incertitudes juridiques engendrées par l'absence de motivation de la rupture d'un tel contrat dans les deux premières années de sa conclusion (FH 3207, p. 2 et FH 3224, p. 3).

La loi prévoit d'expérimenter, pendant 5 ans, une nouvelle forme de contrat à durée déterminée (CDD) conclu avec des ingénieurs et des cadres dans le but de réaliser un objet défini.

À l'issue de cette période, qui débute à la publication de la loi, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport - établi après concertation avec les partenaires sociaux et avis de la commission nationale de la négociation collective - pour décider des conditions d'application de ce contrat et de son éventuelle pérennisation (art. 6).

Le recours à un tel CDD est subordonné à la conclusion d'un accord collectif de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise. Cet accord devra définir :

- les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;

- les garanties offertes aux salariés : aide au reclassement, validation des acquis de l'expérience, priorité de réembauchage, accès à la formation professionnelle continue, moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel au cours du délai de prévenance ;

- les conditions dans lesquelles les salariés ont une priorité d'accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l'entreprise.

Les employeurs peuvent conclure ce CDD pour une durée allant de 18 à 36 mois maximum, soit pour une durée totale bien supérieure à celle de 18 mois, renouvellement inclus, prévue en principe pour les CDD « classiques » (c. trav. art. L. 1242-8 ; voir RF 967, §§ 345 et 346).

Par contre, et par comparaison avec les CDD « classiques », ce contrat ne peut pas être renouvelé.

Ce contrat doit être établi par écrit et comporter les clauses obligatoires prévues pour les CDD (voir RF 967, § 359) avec en plus, notamment, les mentions spécifiques suivantes :

- la mention de « contrat à durée déterminée à objet défini » ;

- l'intitulé et les références de l'accord collectif en application duquel il est signé ;

- un descriptif du projet et de sa durée prévisible ;

- la définition des tâches pour lesquelles il est conclu ;

- l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;

- le délai de prévenance de son arrivée au terme et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en CDI ;

- le rappel de la possibilité de le rompre à sa date anniversaire (voir 4-7), ainsi que le droit, en cas de rupture par l'employeur à cette date, à une indemnité de rupture égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié (voir 4-8).

Ce contrat prend fin :

- soit lors de la réalisation de son objet, après un délai de prévenance au moins égal à deux mois ;

- soit en cas de rupture par l'employeur ou le salarié pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois, puis à la date anniversaire de sa conclusion, c'est- à-dire au bout de 24 mois.

À notre sens, il pourrait également être rompu pour l'un des quatre cas « classiques » de rupture anticipée des CDD : faute grave, force majeure, rupture amiable et conclusion d'un CDI (voir RF 967, §§ 372 à 380), car la loi précise que ce nouveau CDD relève de la législation applicable aux CDD de droit commun sous réserve des dispositions spécifiques qui le régissent.

 Lorsque le contrat ne se poursuit pas par un CDI (du fait de l'employeur qui n'en propose pas ou du salarié qui refuse une telle offre) ou est rompu par l'employeur à sa date anniversaire (voir 4-7), le salarié perçoit une indemnité de rupture égale à 10 % de sa rémunération totale brute. Contrairement à la prime de précarité prévue pour les CDD « classiques », il n'est pas prévu qu'un accord collectif puisse prévoir de limiter ce versement à hauteur de 6 % (voir RF 967, § 398).

La loi n'indique pas si cette indemnité de rupture est assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux. C'est à notre sens le cas si l'on fait un parallèle avec l'indemnité de précarité versée à l'issue d'un CDD «  classique » qui y est assujettie.

La période d'essai des salariés en contrat à durée indéterminée est désormais encadrée par huit nouveaux articles du code du travail (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-19 à L. 1221-26 nouveaux).

Elle est définie comme la période permettant à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-20 nouveau ; voir RF 967, § 710).

Cette définition classique est conforme à l'esprit de la jurisprudence, qui considère que la période d'essai permet, en tout état de cause, à l'employeur d'apprécier les qualités professionnelles du salarié (cass. soc. 15 mai 2008, n° 07-42289 FD).

La période d'essai ne se présume pas, elle doit donc être expressément prévue par la lettre d'engagement ou le contrat de travail (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-23 nouveau). Cette exigence met fin à la jurisprudence qui admettait jusqu'alors qu'une période d'essai puisse résulter directement d'une convention collective lorsque le salarié avait été mis en mesure d'en prendre connaissance (voir RF 967, § 719).

À défaut d'une telle clause contractuelle, le salarié est dispensé d'effectuer une période d'essai. Cela signifie, en pratique, que l'employeur souhaitant rompre le contrat devra respecter la procédure de licenciement. Dans le cas contraire, il s'agira d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences financières que cela implique.

La période d'essai peut être renouvelée une fois, à la double condition que cette possibilité de renouvellement soit prévue (art. 2-I) :

- par un accord de branche étendu qui en fixe les conditions et les durées (c. trav. art. L. 1221-21 nouveau) ;

- par la lettre d'engagement ou le contrat de travail (c. trav. art. L. 1221-23 nouveau).

Par comparaison avec la majorité des durées conventionnelles actuelles, la durée maximale légale de la période d'essai a été augmentée d'un mois par catégorie de personnel (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-19 nouveau). Elle peut être renouvelée une fois, sous conditions (voir 4-10 ).

Par exception, la durée de la période d'essai est plus courte en cas d'embauche d'un jeune à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et effectué lors de la dernière année d'études. La durée de ce stage est déduite de la période d'essai (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-24 nouveau).

Cependant, il est prévu que la durée de la période d'essai ne pourra pas être réduite de plus de la moitié, sauf accord collectif plus favorable pour le salarié.

Exemple Un stagiaire embauché en tant que cadre à l'issue d'un stage de six mois ne pourra pas effectuer de période d'essai supérieure à deux mois.

Les entreprises doivent respecter les durées maximales de période d'essai prévues par le code du travail, sous réserve de l'application (art. 2 ; c. trav. art. L. 1221-22 nouveau) :

- de durées plus courtes prévues par le contrat de travail ou la lettre d'engagement ;

- de durées plus courtes prévues par un accord collectif conclu après la date de publication de la loi ;

- de durées plus longues fixées par un accord de branche conclu avant la date de publication de la loi (à l'inverse, cela signifie que les accords d'entreprise prévoyant une durée plus longue cessent de s'appliquer à compter de la publication de la loi).

Les dispositions d'accords de branche, conclus avant la date de publication de la loi et prévoyant des durées plus courtes que les durées légales, resteront uniquement applicables jusqu'au 30 juin 2009 (art. 2-II). Par conséquent, au-delà de cette date il conviendra d'appliquer les durées légales de période d'essai, sauf si un nouvel accord collectif, de branche ou d'entreprise, est conclu afin de prévoir des durées plus courtes.

Désormais, en cas de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai, l'auteur de la rupture (employeur ou salarié) doit observer un délai minimal de prévenance (art. 2-I ; c. trav. art. L. 1221-25 et L. 1221-26 nouveaux). Il doit donc informer à l'avance son cocontractant de la rupture prochaine du contrat.

Ce délai s'applique aux CDI, mais aussi aux CDD comportant une période d'essai d'une semaine minimum (RF 967, § 361). Sa durée est fonction du temps de présence du salarié dans l'entreprise.

Toutefois, ce délai de prévenance n'a pas pour effet de prolonger la période d'essai, renouvellement inclus, au-delà des maxima légaux (c. trav. art. L. 1221-25 in fine nouveau). En pratique, cela signifie que l'employeur qui souhaite rompre le contrat pendant la période d'essai ne peut pas le faire au dernier moment, car il risque de manquer du temps nécessaire au respect du délai de prévenance.

Annonce tardive. Les conséquences d'une annonce tardive ne sont pas précisées. Si l'employeur annonce la rupture de la période d'essai avant son terme, mais que le jeu du délai de prévenance conduit à aller au-delà de ce même terme, encourt-il un procès pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ? S'il met fin au contrat sans respecter le délai de prévenance, peut-il être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié ?
Ces questions sont, pour le moment, sans véritable réponse. Le rapport de l'Assemblée nationale indique que, dans de telles circonstances, soit l'employeur devra appliquer à la rupture la procédure de licenciement, soit il ne respectera pas, de fait, le délai de prévenance. Dans ce dernier cas, le rapport précise qu'il appartiendra au juge de décider des conséquences du non-respect de ce délai (rapport AN n° 789 du 8 avril 2008, p. 39).

Un nouveau mode de rupture amiable du contrat de travail, dit « de rupture conventionnelle », entre dans le code du travail. Il repose sur la garantie de la liberté du consentement des deux parties et se matérialise par la signature d'une convention qui est homologuée par le directeur départemental du travail (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-12 à L. 1237-16 nouveaux).

 L'employeur peut conclure une convention de rupture avec un salarié protégé (délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, etc.).

Mais dans ce cas, la rupture conventionnelle est soumise non pas à homologation mais à l'autorisation de l'inspecteur du travail, comme pour un licenciement (rapport AN n° 789 du 8 avril 2008, p. 39). La rupture du contrat de travail ne peut alors intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-15 nouveau).

Cette forme de rupture amiable ne peut pas être employée dans le cadre (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-16 nouveau) :

- d'accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (c. trav. art. L. 2242-15) : il est toujours possible de convenir de départs négociés indépendamment de la procédure de rupture conventionnelle (voir « Rupture du contrat de travail », RF 970, §§ 302 à 306) ;

- de plans de sauvegarde de l'emploi (c. trav. art. L. 1233-61) : là aussi, des départs négociés sont possibles, indépendamment de toute nouvelle procédure.

Les ruptures négociées intervenant dans le cadre de ces dispositifs continuent donc à relever des garanties prévues pour ces procédures spécifiques, et non pas des nouvelles dispositions sur la rupture conventionnelle homologuée.

Grossesse et accident du travail. En revanche, rien n'est dit concernant l'éventuelle conclusion d'une rupture conventionnelle avec une salariée enceinte ou un salarié arrêté après un accident du travail. À notre sens, il semble préférable d'exclure du mécanisme de la rupture conventionnelle ces salariés pour lesquels la jurisprudence juge nulle toute rupture d'un commun accord (ex. : cass. soc. 4 janvier 2000, n° 97-44566, BC V n° 3 ; voir RF 970, §§ 153 à 159 et 223 à 225).

Les dispositions du chapitre relatif au licenciement pour motif économique sont applicables à toute rupture du contrat de travail, à l'exclusion de la rupture conventionnelle (art. 5-II ; c. trav. art. L. 1233-3 modifié).

Comment cette rupture conventionnelle doit-elle s'accorder avec la rupture amiable telle que nous la connaissions jusqu'alors (voir RF 970, §§ 800 à 829) ? La nouvelle forme de rupture se substitue-t-elle à ladite rupture amiable, ou doit-on envisager une coexistence entre les deux modes de rupture ?

Aucune réponse claire n'est pour l'instant apportée, dans un sens comme dans l'autre. Certains pensent, toutefois, que cette rupture conventionnelle aurait une portée générale et sonnerait le glas de la rupture amiable indépendante.

La première étape de la procédure se matérialise par un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, pour convenir du principe et des modalités de la rupture conventionnelle (c. trav. art. L. 1237-12 nouveau).

La loi n'impose aucune forme particulière concernant la convocation aux entretiens et la tenue de ces entretiens, ni même sur la manière dont le salarié pourrait être avisé qu'il a le droit de se faire assister pendant ces mêmes entretiens. A notre sens, il est sans doute préférable que l'employeur informe par écrit le salarié de ses droits et de la façon dont l'ensemble de la procédure va se dérouler pour conserver la preuve, en cas de litige, que le consentement du salarié n'a pas été vicié.

Au cours de cet ou de ces entretiens, le salarié peut, s'il le souhaite, se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (titulaire d'un mandat syndical, membre d'une institution représentative du personnel ou n'importe quel autre salarié) ;

- soit, en l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Si le salarié use de son droit à être assisté, l'employeur peut également se faire assister par la personne de son choix à la condition qu'elle fasse partie du personnel de l'entreprise (le directeur des ressources humaines, par exemple). Toutefois, dans les entreprises de moins de 50 salariés où il est, en pratique, moins évident pour l'employeur de faire appel à un membre du personnel, celui-ci pourra aussi choisir de se faire assister par une personne appartenant à son organisation syndicale ou par un autre employeur de la même branche.

Dans l'hypothèse où le salarié ne se fait pas assister, la rédaction de la loi laisse à penser que l'employeur ne pourrait pas se faire assister.

Lorsque le salarié fait le choix d'être assisté il doit, par avance, en informer l'employeur. Si ce dernier choisi de faire de même, il devra aussi en informer le salarié.

Quel délai ? Le texte n'impose pas de délai au salarié pour aviser l'employeur. À notre sens, l'idée d'un « délai raisonnable » peut s'appliquer ici, l'objet étant surtout de permettre à l'employeur de se choisir aussi une personne pour l'assister et donc de lui laisser le temps nécessaire pour cela.

La deuxième étape est formalisée par la signature d'une convention, les parties disposant d'un droit de se rétracter (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-13 nouveau).

La convention doit définir les conditions de la rupture. Elle doit notamment :

- indiquer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont bénéficie le salarié et qui ne peut être inférieur à l'indemnité de licenciement (voir 4-32 ) ;

- fixer la date de la rupture du contrat de travail, qui peut intervenir au plus tôt le lendemain du jour de l'homologation (voir 4-24) ou de l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les salariés protégés (voir 4-16).

À compter de la date de signature de la convention, l'employeur et le salarié disposent chacun d'un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter (chaque jour du calendrier doit donc être pris en compte). Si l'une des parties décide d'user de ce droit, elle doit adresser un courrier en ce sens à l'autre partie.

Forme de la rétractation. La loi ne fixe pas de condition de forme spécifique pour l'envoi du courrier de rétractation, mais indique qu'il faut l'adresser par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. Un courrier par recommandé avec AR ou une lettre remise en main propre contre décharge sont donc conseillés.

Quelles sont les conséquences de la rétractation de l'une des parties ? Le processus de rupture conventionnelle est rompu et la relation de travail doit en principe se poursuivre. Les parties peuvent ensuite opter pour un autre mode de rupture, la suite de la relation de travail étant en pratique compromise dans un tel contexte. Encore faut-il, pour l'employeur, avoir un motif de licenciement réel et sérieux si le salarié n'envisage pas de démissionner.

La dernière étape consiste en une homologation de la convention, à l'issue du délai de rétractation accordé aux parties, dont l'objet est d'attester du respect des conditions de forme et de la liberté de consentement des parties (c. trav. art. L. 1237-14 nouveau). Selon un projet de décret, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où est établi l'employeur serait l'autorité administrative chargée d'effectuer cette homologation (sous réserve de confirmation, c. trav. art. R. 1237-3 nouveau).

À l'issue du délai de rétractation, l'une des parties - la plus diligente, précise la loi - adresse une demande d'homologation et un exemplaire de la convention au directeur départemental du travail pour qu'il homologue la rupture.

Le directeur départemental du travail a ensuite 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés chômés exclus) pour se prononcer, à compter de la réception de la demande d'homologation. En l'absence de décision explicite de sa part passé ce délai d'instruction, l'homologation est réputée acquise.

Un arrêté fournira prochainement un modèle de demande d'homologation de la rupture conventionnelle (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-14 nouveau). Deux projets de formulaires ont déjà été élaborés.

Selon nos informations, le formulaire relatif à la rupture conventionnelle du CDI d'un salarié non protégé comprendrait quatre parties : une relative aux parties à la convention (nom, prénom, emploi, etc.), une relative aux étapes pour convenir des modalités de la rupture (dates des entretiens, personnes assistant les parties, etc.), une contenant des informations sur le contenu de la convention (date de la rupture, montant de l'indemnité, etc.), et une indiquant la décision du directeur départemental. Le second formulaire, relatif à la rupture du CDI d'un salarié protégé, ne comprendrait pas la dernière partie relative à l'homologation car l'autorisation d'une telle rupture relève de la compétence de l'inspecteur du travail (voir 4-16).

Le conseil de prud'hommes est seul compétent pour tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation. Aucun autre recours contentieux ou administratif n'est possible concernant l'homologation (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-14 nouveau).

Aucune distinction n'est opérée concernant les salariés protégés. Il semble pourtant difficile d'envisager que le juge prud'homal ait compétence pour contrôler la légalité de l'autorisation, ou de l'absence d'autorisation, donnée par l'inspecteur du travail à la convention de rupture. À notre sens, la décision de l'inspecteur du travail devrait donc pouvoir être contestée devant le juge administratif ou dans le cadre d'un recours hiérarchique, le juge prud'homal conservant sa compétence pour tout litige relatif à la convention en elle-même.

Avocat salarié. Par exception, lorsque le salarié est avocat, tout litige né à l'occasion de la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail est soumis à l'arbitrage du bâtonnier, à charge d'appel devant la cour d'appel siégeant en chambre du conseil (art. 5-III ; loi 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 7 modifié).

La partie qui souhaite exercer un recours dispose d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention pour saisir le conseil de prud'hommes. Passé ce délai, le recours est irrecevable et plus aucune contestation n'est donc possible.

La formulation manque en clarté concernant le point de départ du délai de recours. Est-ce à dire que si la convention signée n'a pas été homologuée, et qu'il n'y a donc pas de date d'homologation à prendre comme point de départ du délai pour agir, la limite de 12 mois prévue par la loi ne joue pas ?

Le salarié bénéficie de l'indemnité de rupture prévue par la convention et dont le montant ne peut pas être inférieur à l'indemnité légale de licenciement (art. 5-III ; c. trav. art. L. 1237-13 nouveau ; voir 4-32 ).

Rien n'est dit, par contre, sur l'obligation qu'aurait l'employeur de verser à minima l'équivalent du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement lorsque celui-ci est plus favorable que l'indemnité légale.

Si l'indemnité est versée à un salarié n'étant pas en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse (en clair, si l'intéressé a moins de 60 ans), elle est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions et limites que les indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (art. 5-V ; c. séc. soc. art. L. 242-1 ; CGI art. 80 duodecies modifiés ; voir « Les cotisations sociales de l'entreprise », RF 981, § 475).

Selon nos informations, l'indemnité de rupture est assujettie à CSG et à CRDS (après abattement d'assiette de 3 %) pour la fraction qui excède son montant minimum légal, à savoir celui de l'indemnité légale de licenciement (voir 4-28), cette règle se déduisant du principe général fixé par le code de la sécurité sociale (c. séc. soc. art. L. 136-2, III, 5° in fine).

Pour les salariés ayant atteint l'âge de la retraite, les régimes fiscal et social de l'indemnité de rupture conventionnelle sont a priori ceux des indemnités de départ volontaire en retraite.

L'employeur qui licencie un salarié lui doit une indemnité de licenciement sauf en cas de faute grave ou de faute lourde. Cette indemnité est due sous réserve que le salarié soit dans l'entreprise depuis suffisamment longtemps : la durée d'ancienneté exigée est désormais réduite à un an, au lieu de deux ans auparavant (art. 4 ; c. trav. art. L. 1234-9 modifié ; voir RF 970, §§ 118 et 623).

Le taux de l'indemnité légale de licenciement est désormais le même, que le licenciement soit pour motif personnel ou pour motif économique (art. 4 ; c. trav. art. L. 1234-9 modifié ; voir RF 970, §§ 120, 121, 624 et 625).

Les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ces modalités devraient être modifiées par décret afin que le calcul de l'indemnité soit identique en cas de rupture pour motif économique ou personnel.

En cas de licenciement pour impossibilité de reclassement d'un salarié inapte suite à une maladie ou à un accident d'origine non professionnelle, les indemnités dues au salarié sont versées directement par l'employeur (c. trav. art. L. 1226-4 ; voir RF 970, § 206). Elles peuvent désormais aussi être versées par un fonds de mutualisation auquel l'employeur a souscrit (art. 7 ; c. trav. art. L. 1226-4-1 nouveau).

Ce fonds est géré par l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances de salariés (c. trav. art. L. 3253-14).

Le reçu pour solde de tout compte gagne en force, il cesse d'avoir valeur de simple reçu des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat. Il devient désormais libératoire pour l'employeur concernant les sommes qui y sont mentionnées, et peut être dénoncé uniquement dans les six mois suivant sa signature (art. 4 ; c. trav. art. L. 1234-20 modifié).

Aucune condition de forme particulière n'est imposée pour dénoncer le reçu. En pratique, il pourra donc s'agir d'une dénonciation orale même si cela semble peu probable : l'écrit est plus que recommandé, pour des questions de preuve notamment.

Retour au principe antérieur. Avant la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, le solde de tout compte pouvait être dénoncé dans les deux mois suivant sa signature par le salarié. Passée cette période, le salarié ne pouvait plus contester les sommes y figurant. Cette mesure avait été supprimée en 2002. La loi de modernisation du marché du travail réintroduit ici le principe de dénonciation sous délai.

L'employeur doit désormais informer le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit à faire appel l'année écoulée - et qui pourraient le conduire à faire appel pour l'année à venir - à des CDD, à de l'intérim ou à des contrats conclus avec une entreprise de portage salarial (art. 1-II).

Le portage salarial est maintenant défini dans le code du travail : il s'agit d'un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes (art. 8-I ; c. trav. art. L. 1251-64 nouveau).

La personne portée bénéficie désormais avec certitude :

- du régime du salariat ;

- de la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage ;

- de droits sur son apport en clientèle.

La possibilité de réguler les pratiques de portage par le biais de la négociation collective est aussi prévue : la branche du travail temporaire a pour mission d'organiser le portage salarial, sous deux ans, par accord de branche étendu. Cela ne pourra, toutefois, se faire qu'après consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial (art. 8-III).

Certaines personnes s'étonnent du choix de la branche du travail temporaire par le législateur et l'ANI du 11 janvier 2008 au vu des différences qui existent entre le travail temporaire et le portage : autonomie professionnelle des portés et absence de lien de subordination vis-à-vis des clients utilisateurs contrairement aux intérimaires. Il est donc difficile, en tout état de cause, d'envisager que le régime qui serait instauré par cet accord soit similaire à celui du travail temporaire.

Enfin, après le travail temporaire et le travail à temps partagé, le portage salarial est désormais une nouvelle catégorie autorisée de prêt de main-d'oeuvre à but lucratif (c. trav. art. L. 8241-1 modifié). L'objet est ici de faire échapper l'entreprise de portage salarial au risque de poursuites pour prêt de main-d'oeuvre illicite qu'elle connaît à l'heure actuelle.

Désormais, lorsque l'employeur assure une indemnisation complémentaire en cas de maladie ou d'accident en vertu de la loi de mensualisation, il doit en faire bénéficier tout salarié qui a un an d'ancienneté dans l'entreprise (art. 3 ; c. trav. art. L. 1226-1 modifié). Auparavant, la condition d'ancienneté requise était de trois ans.

Un décret devrait ramener à 7 jours (au lieu de 10) le délai de carence pour accéder aux indemnités complémentaires en cas de maladie dans le cadre de la loi de mensualisation, hors maladie professionnelle et accident du travail. Sous réserve de confirmation, les articles D. 1226-2 et D. 1226-3 du code du travail seraient modifiés. Dès lors, le délai d'indemnisation courrait au-delà de 7 jours d'absence, la prise en charge par l'employeur devant intervenir le 8^e jour, et non plus le 11^e comme actuellement.

Rappelons cependant que ces dispositions s'appliquent sauf si le salarié bénéficie de dispositions conventionnelles plus favorables.

L'ANI du 11 janvier 2008 souhaitait redonner de l'importance à la conciliation prud'homale en tant que mode de règlement amiable d'un conflit (art. 11 de l'ANI ; voir « Obligations et responsabilités de l'employeur », RF 974, §§ 645 à 650). Un décret devrait donc apporter des modifications substantielles concernant les effets de l'absence du demandeur ou du défendeur lors de l'audience de conciliation.

À l'heure actuelle, lorsque le demandeur est absent le jour de la conciliation sans motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques. Le projet de décret est moins catégorique : le bureau de conciliation ne prononcerait pas automatiquement la caducité si le demandeur a autorisé par écrit un mandataire à concilier pour lui et a indiqué, dans ce même écrit, qu'il sait qu'en son absence sa demande pourra être déclarée caduque (sous réserve de confirmation, l'article R. 1454-12 du code du travail serait modifié).

Lorsque la défaillance vient du défendeur, l'affaire n'est pas renvoyée au bureau de jugement en cas de motif légitime d'absence mais cela donne actuellement lieu à une nouvelle convocation devant le bureau de conciliation. Dans le futur, l'audience de conciliation aurait tout de même lieu - sans renvoi à une date ultérieure - si le défendeur a autorisé par écrit son mandataire à concilier en son nom et pour son compte (sous réserve de confirmation, l'article R. 1454-13 du code du travail serait modifié).