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Il serait désormais indiqué dans le code du travail que le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) constitue la forme « normale » de la relation de travail. L'insertion de cette règle dans le code du travail n'apporterait en réalité aucune nouveauté, puisque la législation est déjà construite autour de ce principe.

Toutefois, afin de renforcer ce principe, le projet de loi prévoit que les représentants du personnel seraient mieux informés sur le recours au contrat à durée déterminée et l'intérim dans l'entreprise (voir 4-25).

Le projet de loi supprime le recours au contrat nouvelles embauches (CNE). Tous les CNE en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi seraient requalifiés en contrat à durée indéterminée de droit commun.

Cette suppression du CNE clôturerait la polémique et les incertitudes juridiques engendrées par l'absence de motivation de la rupture d'un CNE dans les deux premières années de sa conclusion (voir « Embauche et contrat de travail », RF 967, 420 à 471 ; FH 3207, p. 2 et 3224, p. 3).

Pas de décision hâtive. Certains employeurs pourraient être tentés d'abréger les CNE en cours avant l'adoption de la réforme. Dans tous les cas, la rupture ne saurait être justifiée, à notre sens, par la seule imminence d'une réforme. Par ailleurs, même en dehors de cette hypothèse, la jurisprudence doit conduire à la plus grande prudence : des cours d'appel ont en effet considéré que la période de deux ans, durant laquelle l'employeur n'a pas à motiver la rupture par une cause réelle et sérieuse, est contraire à la convention 158 de l'Organisation internationale du travail (CA Paris, 18^e ch., 6 juillet 2007, n° 06-06992 ; CA Bordeaux 18 juin 2007, n° 06-04806). Pour éviter tout risque, l'employeur qui souhaite rompre un CNE doit procéder comme pour un CDI classique, en respectant la procédure de licenciement et en justifiant d'une cause réelle et sérieuse.

La période d'essai des salariés en contrat à durée indéterminée (CDI) serait désormais encadrée par des dispositions spécifiques du code du travail, et plus seulement par les conventions collectives.

Il serait expressément prévu qu'une période d'essai ne se présume pas et qu'elle doit être expressément prévue par le contrat de travail ou la lettre d'embauche.

Ce principe devrait donc, à notre sens, conduire à systématiser la mention des clauses de période d'essai, y compris dans les rares cas où la jurisprudence admet actuellement qu'une période d'essai puisse résulter directement d'une convention collective (voir RF 967, 719).

La période d'essai des salariés en CDI pourrait au maximum aller jusqu'à :

- 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

- 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;

- 4 mois pour les cadres.

La période d'essai pourrait être renouvelée une fois, à condition qu'un accord de branche étendu ait prévu cette possibilité. Cet accord devrait fixer les conditions et les durées du renouvellement.

En tout état de cause, renouvellement inclus, la période d'essai serait limitée à :

- 4 mois pour les ouvriers et les employés,

- 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens,

- 8 mois pour les cadres.

Embauche à l'issue d'un stage. Le projet de loi prévoit qu'en cas d'embauche d'un jeune à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique et effectué lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage serait déduite de la période d'essai. Pour conserver l'esprit de la période d'essai qui doit permettre à l'employeur d'apprécier les compétences du salarié nouvellement embauché, il est prévu que la durée de la période d'essai ne pourrait pas être réduite de plus de la moitié, sauf accord collectif fixant des dispositions plus favorables.

Les entreprises seraient tenues de respecter les durées maximales de période d'essai prévues par le code du travail, sous réserve de l'application :

- des durées plus courtes prévues par le contrat de travail ou la lettre d'engagement ;

- des durées plus courtes prévues par un accord collectif conclu après la date de publication de la loi de modernisation du marché du travail ;

- des durées plus longues fixées par un accord de branche conclu avant la date de publication de la loi de modernisation du marché du travail.

Les dispositions d'accords de branche fixant des durées plus courtes et conclus avant la date de publication de la loi de modernisation du marché du travail resteraient uniquement applicables jusqu'au 30 juin 2009.

S'il mettait fin au contrat pendant la période d'essai, l'employeur devrait respecter un délai de prévenance à l'égard du salarié d'au minimum :

- 48 heures au cours du premier mois de présence,

- 2 semaines après 1 mois de présence,

- 1 mois après 3 mois de présence.

Attention au calendrier. Ce délai de prévenance ne pourrait pas aboutir à prolonger la période d'essai (renouvellement inclus) au-delà des maxima légaux. En pratique, cela signifie que l'employeur qui souhaiterait rompre le contrat pendant la période d'essai ne pourrait pas le faire au dernier moment car il risquerait de lui manquer le temps nécessaire au respect du délai de prévenance. Les conséquences d'une annonce tardive ne sont pas précisées. Si l'employeur annonce la rupture de la période d'essai avant son terme, mais que le jeu du délai de prévenance conduit à aller au-delà du terme de la période d'essai, on peut s'interroger sur le risque couru par l'employeur : est-ce que cela pourrait aller jusqu'à un procès pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, s'il met fin au contrat sans respecter le délai de prévenance, à une condamnation en fonction du préjudice subi correspondant au délai de prévenance ?

Le salarié qui souhaiterait rompre sa période d'essai serait, pour sa part, tenu à un délai de prévenance de 48 heures.

Le projet de loi prévoit d'expérimenter une nouvelle forme de contrat à durée déterminée (CDD) pendant 5 ans. À l'issue des 5 ans, le gouvernement présenterait au Parlement un rapport - établi après concertation avec les partenaires sociaux - pour décider d'une éventuelle pérennisation de ce contrat.

Les employeurs pourraient conclure avec des ingénieurs et des cadres (au sens des conventions collectives) un CDD de 18 à 36 mois maximum dans le but de réaliser un objet défini.

Ce nouveau CDD relèverait de la législation applicable aux CDD de droit commun, sous réserve des dispositions spécifiques qui le régissent.

Le recours à un tel CDD serait subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu ou, à défaut, d'un accord d'entreprise. L'accord collectif devrait indiquer :

- les nécessités économiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;

- les garanties offertes aux salariés (reclassement, validation des acquis de l'expérience, priorité de réembauchage, accès à la formation professionnelle continue, organisation de la suite de leur parcours professionnel au cours du délai de prévenance) ;

- les conditions dans lesquelles les salariés ont une priorité d'accès aux emplois en contrat à durée indéterminée dans l'entreprise.

Le contrat, à établir par écrit, devrait comporter certaines informations particulières :

- sa désignation en tant que « contrat à durée déterminée à objet défini » ;

- l'intitulé et les références de l'accord collectif en application duquel il est signé ;

- un descriptif du projet et de sa durée prévisible ;

- la définition des tâches pour lesquelles il est conclu ;

- l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;

- le délai de prévenance de son arrivée au terme et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en CDI ;

- le rappel de la possibilité de le rompre à sa date anniversaire (voir 4-11), ainsi que le droit, dans ce cas, à une indemnité de rupture égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

Ce CDD ne pourrait pas être renouvelé. Indépendamment des cas de rupture habituels des CDD (faute grave, force majeure, rupture amiable), il prendrait fin :

- soit avec la réalisation de son objet, après un délai de prévenance d'au moins 2 mois ;

- soit à sa date anniversaire, en cas de rupture par l'employeur ou le salarié pour un motif réel et sérieux.

Lorsque le contrat ne se poursuit pas par un CDI (que ce soit l'employeur qui ne propose pas de CDI ou le salarié qui refuse une telle offre, semble-t-il) ou est rompu à sa date anniversaire, le salarié aurait droit à une indemnité de rupture égale à 10 % de sa rémunération totale brute.

Régimes social et fiscal de l'indemnité de rupture. L'accord du 11 janvier 2008 prévoit que l'indemnité de rupture ne serait pas assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux (voir FH 3235, § 1-5), ce que le projet de loi ne reprend pas. Cela ne semblerait donc plus d'actualité, d'autant que l'indemnité de précarité versée à l'issue d'un CDD « classique » est assujettie à cotisations et imposable.

Un nouveau mode de rupture amiable du contrat de travail, dit « de rupture conventionnelle », entrerait dans le code du travail.

Ce nouveau mode de rupture reposerait sur la garantie de la liberté du consentement de l'employeur et du salarié. Elle se matérialiserait par la signature d'une convention, qui serait homologuée par l'administration. La validité de la convention serait subordonnée à son homologation par le directeur départemental du travail.

Droit à l'assurance chômage. À la différence d'une rupture amiable pour motif personnel classique, cette nouvelle rupture conventionnelle donnerait droit, pour le salarié, à l'assurance chômage, selon l'accord du 11 janvier 2008 (voir FH 3235, § 1-8). Toutefois, ce point ne peut résulter que d'une adaptation de la convention d'assurance chômage par les partenaires sociaux. Il ne figure donc pas dans le projet de loi.

L'employeur pourrait conclure une convention de rupture avec un salarié protégé (délégué syndical, délégué du personnel, membre élu du comité d'entreprise, etc.).

Mais dans ce cas la rupture conventionnelle serait soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail, comme pour un licenciement. La rupture du contrat de travail ne pourrait alors intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.

Le projet de loi ne permet pas de recourir à cette forme de rupture amiable en toutes circonstances. Elle ne pourrait pas être employée dans le cadre :

- d'accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

- ou de plans de sauvegarde de l'emploi.

Les ruptures négociées intervenant dans le cadre de ces dispositifs continueraient à relever des garanties prévues pour ces procédures spécifiques, et non par les nouvelles dispositions sur la rupture conventionnelle homologuée.

La première étape de la procédure se matérialiserait par un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié, pour convenir du principe et des modalités de la rupture conventionnelle.

Le salarié pourrait, s'il le souhaite, se faire assister :

- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (titulaire d'un mandat syndical, membre d'une institution représentative du personnel ou n'importe quel autre salarié) ;

- soit, en l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, par un conseiller choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.

Si le salarié use de son droit à être assisté, l'employeur pourrait également se faire assister. Dans l'hypothèse où le salarié ne se ferait pas assister, la rédaction du projet de loi laisse à penser que l'employeur ne pourrait pas se faire assister.

Qui pourrait assister l'employeur ? Aucune précision supplémentaire n'étant apportée par le projet de loi, l'employeur pourrait à notre sens - et tel qu'initialement prévu dans l'avant-projet de loi - choisir la personne de son choix pour l'assister. À notre sens, les mêmes restrictions qu'en matière de licenciement s'appliqueraient, quant à la personne susceptible d'assister l'employeur (voir « Rupture du contrat de travail », RF 970, 59).

La deuxième étape serait formalisée par la signature d'une convention, les parties disposant d'un droit de se rétracter. Il est prévu qu'un arrêté fixe le formulaire type de ladite convention.

La convention devrait définir les conditions de la rupture. Elle aurait notamment à :

- indiquer le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont bénéficierait le salarié (voir 4-19) ;

- fixer la date de la rupture du contrat de travail, qui pourrait intervenir au plus tôt le lendemain du jour de l'homologation (voir 4-17), et en tout état de cause de l'autorisation de l'inspecteur du travail pour les salariés protégés (voir 4-13).

À compter de la date de signature de la convention, l'employeur et le salarié disposeraient chacun d'un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter. Si l'une des parties décidait d'user de ce droit, il lui faudrait adresser un courrier en ce sens à l'autre partie.

Forme de la rétraction. Le projet de loi ne fixe pas de condition de forme spécifique pour l'envoi du courrier de rétractation, mais indique qu'il faudrait l'adresser par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie. Un courrier par recommandé avec AR ou une lettre remise en main propre contre décharge seraient donc conseillés.

La dernière étape consisterait en une homologation de la convention, à l'issue du délai de rétractation accordé aux parties. L'objet de cette homologation serait d'attester du respect des conditions de forme et de la liberté de consentement des parties.

À l'issue du délai de rétractation, l'une des parties - la plus diligente, précise le projet de loi - adresserait une demande d'homologation et un exemplaire de la convention au directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle pour qu'il homologue la rupture.

Le directeur départemental du travail aurait ensuite 15 jours calendaires pour se prononcer, à compter de la réception de la demande d'homologation. En l'absence de décision explicite de sa part passé ce délai d'instruction, l'homologation serait réputée acquise.

Le conseil de prud'hommes serait seul compétent pour tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation. Aucun autre recours contentieux ou administratif ne serait possible concernant l'homologation.

Le salarié bénéficierait de l'indemnité de rupture prévue par la convention (voir 4-16) et dont le montant ne pourrait pas être inférieur à l'indemnité légale de licenciement.

Si l'indemnité est versée à un salarié n'étant pas en droit de bénéficier d'une pension de vieillesse (en clair, si l'intéressé a moins de 60 ans), elle serait exonérée de cotisations de sécurité sociale et d'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions et limites que les indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (voir « Les cotisations sociales de l'entreprise », RF 963, 475).

CSG et CRDS. Rien n'est prévu pour la CSG et la CRDS. Est-ce à dire que cette indemnité sera soumise à CSG/CRDS après abattement d'assiette de 3 %, ou un régime de faveur sera-t-il mis en place durant les débats parlementaires ?

Pour les salariés ayant atteint l'âge de la retraite, les régimes fiscal et social de l'indemnité de rupture conventionnelle seraient ceux des indemnités de départ en retraite, à s'en tenir à l'exposé des motifs du projet de loi.

Tout licenciement, qu'il soit pour motif économique ou personnel, devrait être motivé et justifié par un motif réel et sérieux. Cet aspect du projet de loi n'apporte aucune nouveauté et reformule simplement des articles du code du travail qui posent déjà le même principe.

Accord de modernisation du marché du travail. Dans l'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, l'objet de ce rappel avait, à notre sens, uniquement pour objet de supprimer le contrat nouvelles embauches - ce que prévoit expressément le projet de loi (voir 4-2) - après la polémique sur l'absence de motivation de la rupture de cette forme de contrat dans les deux premières années de sa conclusion.

La durée d'ancienneté exigée d'un salarié pour prétendre à l'indemnité légale de licenciement serait réduite à 1 an (au lieu de 2 ans à l'heure actuelle). En outre, il n'y aurait plus de différence entre le montant de l'indemnité de licenciement pour motif économique et pour motif personnel.

Un décret devrait fixer le montant de l'indemnité de licenciement uniformisée.

Accord de modernisation du marché du travail. L'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 prévoyait un montant uniforme de 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté. Reste à savoir si ce montant exact sera repris par le décret, ou si on en restera au montant actuel de l'indemnité légale de licenciement pour motif économique, qui est plus élevé après 10 ans d'ancienneté (voir RF 970, 624).

En cas de licenciement pour impossibilité de reclassement d'un salarié déclaré inapte à la suite d'une maladie ou d'un accident d'origine non professionnelle, les indemnités dues au salarié pourraient être versées :

- soit directement par l'employeur, tel qu'actuellement,

- soit par un fonds de mutualisation auquel l'employeur aurait souscrit en prévision.

La gestion de ce fonds serait confiée à l'Association pour la gestion du régime d'assurance des créances de salariés.

Le projet de loi redonnerait du poids au reçu pour solde de tout compte, qui avait valeur de simple reçu depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (voir RF 970, 1055 à 1057).

Le reçu pour solde de tout compte ferait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail. Le salarié pourrait le dénoncer dans les 6 mois suivant sa signature, mais au-delà de ce délai le reçu deviendrait libératoire pour l'employeur concernant les sommes y figurant.

Dans tous les cas, l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte n'empêcherait pas a priori le salarié, passé 6 mois, de contester la régularité ou la légitimité de la rupture du contrat de travail.

La condition d'ancienneté de trois ans exigée du salarié pour bénéficier de l'indemnisation complémentaire mise à la charge de l'employeur par la loi de la mensualisation serait ramenée à un an.

Par ailleurs, l'accord de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 prévoyait de réduire de 10 à 7 jours calendaires le délai de carence actuellement prévu pour cette indemnisation complémentaire, hors maladie professionnelle ou accident du travail. En pratique, il appartiendra à un décret de prévoir cette mesure, puisque ce délai de carence sera directement intégré dans la partie réglementaire du nouveau code du travail.

L'employeur aurait l'obligation d'informer les délégués du personnel, une fois par an, des éléments qui l'ont conduit à faire appel au titre de l'année écoulée, et qui pourraient le conduire à faire appel, pour l'année à venir, à des CDD et à l'intérim.

La même obligation serait instaurée au profit du comité d'entreprise dans les entreprises de moins de 300 salariés. Il s'agirait d'une information annuelle à fournir à l'occasion de la production du rapport annuel sur la situation économique de l'entreprise.

Dans les entreprises de 300 salariés et plus, il s'agirait d'une information trimestrielle à fournir à l'occasion de l'information du comité sur la situation de l'emploi. L'employeur devrait alors informer le CE des éléments qui l'ont conduit à faire appel au titre du trimestre écoulé et qui pourraient le conduire à faire appel, pour le trimestre à venir, à des CDD et à l'intérim.

En l'état actuel, le comité d'entreprise est consulté deux fois par an sur le plan de formation (voir RF 957, 445). L'accord signé par les partenaires sociaux le 28 janvier dernier prévoit de modifier le calendrier de ces consultations.

La première réunion devrait intervenir avant le 1^er octobre (au lieu du 15 novembre actuellement) et la seconde avant le 31 décembre de l'année en cours. Cette mesure ne figure pas dans le projet de loi, mais devrait être prise par décret.

Le projet de loi intégrerait une définition du portage salarial dans le code du travail : il s'agirait d'un ensemble de relations contractuelles organisé entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes.

Il serait garanti à la personne portée le bénéfice :

- du régime du salariat (et non pas celui de travailleur indépendant qu'il a le plus souvent),

- de la rémunération de sa prestation chez l'entreprise cliente par l'entreprise de portage,

- de droits sur son apport en clientèle.

Pour une durée limitée à deux ans à partir de la publication de la loi, un accord national interprofessionnel pourrait confier à une branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage salarial - a priori celle du travail temporaire - la mission d'organiser par accord de branche étendu le portage salarial.

Le projet de loi prévoit aussi qu'après le travail temporaire et le travail à temps partagé, le portage salarial deviendrait une nouvelle catégorie autorisée de prêt de main-d'oeuvre à but lucratif. L'objet est ici de faire échapper l'entreprise de portage salarial au risque de poursuites pour prêt de main-d'oeuvre illicite qu'elle connaît à l'heure actuelle.

Un décret devrait apporter des modifications à la phase de conciliation prud'homale dont l'objet est d'essayer de régler les litiges à l'amiable.

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