Le revirement de la Cour de cassation est tel que l'employeur perd toute marge de manœuvre : en cours de contrat, il ne peut plus choisir entre essai et période probatoire.

Les fonctions d'un salarié sont parfois amenées à changer fondamentalement au cours de sa carrière (ex. : nouveau poste, promotion). Il apparaît alors souvent nécessaire :

- à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans ses nouvelles fonctions, autrement dit le salarié doit faire ses preuves,

- au salarié d'apprécier si le poste qui lui est confié lui convient.

Bien qu'employeur et salarié n'en soient plus au début de la relation contractuelle, il leur est possible d'y inscrire un temps de test. Reste à qualifier cette période et à en tirer les conséquences.

Il faut distinguer la période d'essai, qui s'inscrit au début du contrat de travail, d'autres phases de la relation contractuelle ayant pourtant un objet presque similaire pour l'employeur : apprécier les aptitudes professionnelles d'un salarié à de nouvelles fonctions. Lorsqu'une telle période intervient au cours d'une relation contractuelle déjà en cours, il s'agit désormais obligatoirement d'une période probatoire (cass. soc. 30 mars 2005, n^os 757, 758 et 759 FSPBRI ; voir RF 927 §§ 451 et 533).

Remarque : La Cour de cassation avait autorisé une période d'essai, en cours de contrat de travail, en cas de changement radical de fonctions (cass. soc. 13 novembre 1985, BC V n° 526) ou encore alors que l'emploi à occuper était distinct de l'emploi initial (cass. soc. 13 mars 2002, n° 1003 FD). Malgré tout la prudence s'imposait, d'autant plus que certaines conventions collectives excluaient, en tout état de cause, de telles périodes d'essai.

Afin de formaliser cette période probatoire, il est nécessaire d'insérer une clause ad hoc dans le contrat de travail du salarié, ou le cas échéant dans un avenant au contrat initial. De telles possibilités sont parfois encadrées par la convention collective applicable dans l'entreprise (ex. : durée maximale fixée pour la période probatoire, conditions de rémunération ou de rupture), l'employeur est alors tenu de la respecter.

Une période probatoire ne peut être confondue avec une période d'essai, même si l'employeur l'a intitulée « période d'essai » dans le contrat de travail. Cette pratique s'est avérée inefficace.

La Cour de cassation est on ne peut plus claire : en présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat, la période d'essai stipulée dans le second contrat ou dans l'avenant ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures (cass. soc. 30 mars 2005, n^os 757, 758 et 759 FSPBRI).

Remarque : Il est donc inutile de dissimuler une période probatoire sous le nom de période d'essai : les juges rétabliront sa qualification.

La précision est de taille car si ces deux périodes ont en effet des finalités très proches, leurs régimes juridiques sont différents.

L'employeur qui rompt la période probatoire d'un salarié doit désormais impérativement rétablir celui-ci dans ses précédentes fonctions.

Période d'essai : rupture du contrat. L'employeur qui met fin à une période d'essai n'a légalement ni motif à donner, ni procédure de licenciement et préavis à respecter, ni indemnité à payer. Bien sûr, des conventions collectives peuvent imposer des règles différentes par exemple le respect d'un préavis.

Période probatoire : retour à la « case départ ». En revanche, l'employeur qui met fin à la période « probatoire » doit désormais replacer le salarié dans ses fonctions antérieures (cass. soc. 30 mars 2005, n^os 757, 758 et 759 FSPBRI). La Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence, créant ainsi un droit pour le salarié, qui n'a pu faire ses preuves dans ses nouvelles fonctions, à retrouver ses anciennes attributions. On peut presque voir ici un droit au reclassement.

Remarque : L'employeur risque de rencontrer des difficultés pratiques si, entre-temps, l'ancien poste du salarié promu a été par exemple réattribué, supprimé ou totalement transformé.

Les juges précisent aussi qu'il est inutile de faire signer au salarié une clause par laquelle celui-ci accepte par avance que la rupture d'une phase probatoire (même si elle est injustement qualifiée de période d'essai dans le contrat de travail) entraîne la rupture de son contrat de travail, sans délai ni indemnité. En effet, un salarié ne peut valablement renoncer pendant la durée de son contrat au droit de se prévaloir des règles légales du licenciement.

En pratique, l'employeur qui souhaite se séparer d'un salarié et qui ne peut pas ou ne veut pas le rétablir dans ses anciennes fonctions, n'a donc d'autre choix que de suivre l'ensemble des règles du licenciement (motif réel et sérieux, procédure, etc.).

Bien sûr, l'employeur est également tenu par les garanties conventionnelles.

Remarque : Encore faut-il trouver une cause réelle et sérieuse. Peut-il s'agir de l'inefficacité du salarié dans son nouveau poste ? Peut-il s'agir de l'impossibilité de le rétablir dans ses anciennes fonctions dans la mesure où celles-ci ne sont plus vacantes et où il n'existe pas de poste équivalent ? Il est à ce jour impossible de se montrer formel en la matière. À l'entreprise de décider au cas par cas, en fonction des circonstances, et d'apprécier les risques encourus.

En tout état de cause, la lettre de licenciement devra alors préciser les motifs de la rupture du contrat de travail, à défaut, celui-ci serait sans cause réelle et sérieuse.